论违法行为信息公开中的隐私权保护——重庆高考“加分门”事件引发的思考

2009年全国高考刚刚落下帷幕，重庆考生民族身份造假事件通过群众举报、网友发帖初露端倪。随后，各大媒体相继爆出了考生民族身份造假丑闻。重庆市政府6月22日召开新闻发布会，公布2009年重庆高考招生少数民族加分问题调查结果。指出，重庆市查明31名考生为获得高考加分，更改民族身份，将户籍迁入少数民族聚居地。[2]7月7日重庆市招生自考办公室发布《关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告》，明确表示取消31名违规更改民族成分的考生的录取资格。鉴于31名考生系青年学生，其中大多数系未成年人，本着“教育和保护相结合”和有利于青年学生成长的原则，故不对外公布这31名考生姓名及相关信息。[3] 7月8日教育部称重庆未公布考生民族造假名单体现关爱。然而这并未将沸沸扬扬的“加分门”事件告一段落，反而再次引起轩然大波。新华网等媒体一致猛烈地抨击了通告中不对外公布这31名考生姓名及相关信息的决定，认为拒绝公开考生名单的行为严重违反了《政府信息公开条例》（下称《公开条例》），并强烈要求公开名单。[4]
　  那么，依剧《公开条例》，是否应该公开31名考生的名单呢？在公开行政机关查处违法行为的信息时，究竟要不要保护个人隐私呢？如果需要，如何公开才能故到既能监督行政机关依法行政，又能保护个人隐私呢？
　  一、违法行为信息中通常蕴含个人信息
　  在政府掌握的信息中，有的属于个人事项，只能对本人公开，供本人查阅或者修改；有的是公共信息，是能够对所有人进行公开的。在此基础上，信息公开制度也区分为不区分所有人的行政信息公开制度和仅针对具体相对人公开的个人信息查阅制度。[5]这样的类别区分，看似简单清晰，实则复杂难辨。行政机关为了实施行政管理无时无刻不在进行着对个人信息的收集、制作、储存、流通和使用，而由此形成的政府信息常常“公私”间杂。对于行政机关掌握的违法行为的信息尤其如此。这些违法行为的信息，有的是指向相对人的违法行为，有的是指向行政机关的违法行为，还有的是指向相对人和行政机关的违法行为。无论是何种情形，这类信息都具有一个共同的特征：个人信息和公共信息常常是兼而有之，并非截然分开。重庆高考“加分门”事件、湖南申请公开罚款信息第一案就是最好的例证。
　  二、政府信息公开应保护个人隐私权
　  然而，个人对这些混杂在违法行为信息中的个人信息依然享有隐私权，并不因为其置身于公共信息之中就被弱化或是克减。公开违法行为中的个人信息，同样也会对个人隐私造成不必要的侵害。因此，无论是出于“彻底打击违法行为、保护社会群众利益”的初衷，还是出于“监督行政机关、促进依法行政”的目的，违法行为中的个人隐私都不应予以公开。当然，权利人同意或是存在重大公共利益则是例外。
　  这样的立法规范和司法判例在各国信息公开的实践中随处可见。以美国为例，情报自由法中规定：公开行政机关执行法律的记录和信息会不正当地侵犯个人隐私权时应该免除公开。此处的“执行法律”是指保持法律不被破坏的行为，包括对违法行为的调查、追诉和防止的行为在内。[6]在Departmentof Air Force v. Rose[7]一案中，纽约大学法律评论的编辑罗斯要求空军军官学校在删除有关人员的姓名和特征后公开学员纪律处分的听证记录和裁决摘要，遭到拒绝后提起诉讼。尽管此案历经美国联邦地区法院、第二巡回法院和最高法院的反复审理，但是，从原告的申请到空军的答复到三级法院的三次审理，在这整个过程中，没有任何一方质疑或是否认学员对摘要中能识别个人身份的信息享有隐私权，原告、被告和法院也都一致的认为不应公开这些个人信息。在随后的U. S. Dept. of Justicev．Reporters Committee for Freedom of Press[8]一案中，最高法院认为：个人对联邦调查局持有的刑事犯罪前科记录中有关个人的信息享有隐私权益，根据信息自由法中免除公开范围的规定，该记录信息免除公开。并在判决理由中对这一问题的论述旁征博引：“普通法认为，个人并不因为个人信息成为公共纪录的一部分而丧失对其享有的隐私权益”；“仅因为信息可以在公共记录中发现并不意味着该信息在没有重大公共利益时也应该广泛的公开”。
　  我国在关于政府信息公开范围的规定上，《公开条例》采取了概括加列举的方法。第2条概括规定了政府信息的基本涵义，第9到12条列举了应主动公开的信息范围，第13条规定了依申请公开的信息范围，第14条列举了政府信息公开的例外。这种立法的模式也是多数国家普遍采纳的模式，符合立法的需要和潮流趋势。《公开条例》规定的信息公开范围如下图所示：
　  具体而言，《公开条例》下的政府信息指的是与行政机关和法律、法规授权组织履行行政管理职责密切相关的信息，既包括本机关在履行职责过程中制作、加工的信息，也包括在履行职责过程中从其他机关、组织、个人那里获取的信息，并以一定载体形式如纸质文件、胶卷、磁带、磁盘等记录、保存。《公开条例》将不予公开政府信息的范围限定于以下三类政府信息：国家秘密，商业秘密和个人隐私。同时对于涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，在权利人同意或是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响时，可以裁量公开。
　  对于国家秘密、商业秘密和个人隐私，《公开条例》没有进一步明确各自的内涵与外延。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项。《反不正当竞争法》、《刑法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密有统一的认定标准：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。目前我国现行法律规定中还没有对个人隐私做出明确界定，供参考的有最高人民法院的若干民法的司法解释、学理上的解释和未来立法草案等，例如，正在制定中的《中华人民共和国民法》（草案）首次以专章的形式对隐私权做了较系统的规定。依该草案规定，在我国，自然人享有隐私权，其范围包括私人信息、私人活动和私人空间。[9]对于公共利益，大都认为《公开条例》第八条是对其具体的阐释。这里，公共利益指的是国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。[10]至于其具体含义《公开条例》没有述明。
　  由此可见，尽管隐私权目前在我国法律中未予以明确界定，但为了顺应隐私权正日益成为各国法律广泛承认与保护的公民基本权利这一趋势，《公开条例》保护个人隐私权，规定除经权利人同意或对公共利益造成重大影响，行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息。
　  三、对事件的评析
　  事件中，31名考生名单系属重庆市政府在履行查处违法变更民族身份行为这一职责过程中制作的信息，属于《公开条例》所调整的政府信息。根据《公开条例》关于公开信息的范围规定，只要31名考生名单不涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密，实属应予以公开的政府信息；如果31名考生名单涉及个人隐私和商业秘密，在经权利人同意或重庆市政府认为不公开可能对公共利益造成重大影响时，重庆市政府享有裁量公开的权力。再进一步而言，31名考生名单不可能是国家秘密，也不会涉及商业秘密。在此，存有疑问的是：名单是否属于个人隐私？如果属于，公开名单能否维护《公开条例》所保障的公共利益？如果能，不公开是否可能对该公共利益造成重大影响？
　  （一）31名考生对名单享有隐私权
　  首先，考生名单包含重要的隐私内容，31名考生对该名单享有个人隐私权。根据通常的解释，个人隐私是指关系个人财产、名誉或者其他利益的不宜对外公开的情况。个人姓名、肖像、住宅、地址、电话号码等个人信息是隐私权首当其冲予以保护的内容。而未成年的隐私更是隐私权保护的重中之重。与此同时，个人隐私包括个人经历隐私，是个人对其以往的生活经历和过去的言行所享有的隐私权，包括婚史性史、恋爱经历、社会交往经历、工作履历，甚至包括违法经历和犯罪记录等。[11]在考生已经受到“取消录取资格”行政处罚之后，若再对其个人信息大肆公开，这对尚未跨出校门走向社会的年轻高中生、尤其是其中未成年的学生来说无疑将会带来沉重的打击。他们以后的求学历程、工作选择都将在媒体大众异样的关注中度过，整个未来人生都会因此蒙上阴影。为了他们以后能够安宁平静地生活、将来得以自由充分的发展，不公开名单对他们来说至关重要。
　  当然，也有人提出，即使不公开该名单，通过网络搜寻对比也能查到该名单。这里需要明确的是：关心好事者通过自身的辛苦努力搜索所获得的名单，与行政机关主动公开全部的名单有着质的区别。在当今社会，个人想要永久保守某一信息秘密几乎是不可能的。无论是多么的“隐私”，各种个人信息总会在一定时间、一定范围被一定的个人所知晓。保护个人隐私的目的和意义，不在于保护个人秘密完全永久地不被人知晓，而在于保护个人对其隐私享有在一定程度上、一定时间内自由处理的权利。而这种自决的权利，公权力不应加以干涉。
　  （二）公开名单不能维护《公开条例》保护的公共利益
　  再来看公开名单涉及的公共利益。“造假考生大部分是官员的子女，公布名单，可以揭开地方吏治和官员腐败的黑幕”。不可否认的是，公开该名单的确会涉及一些公共利益。但是此处所称的公开名单所保障的公共利益仅是一种怀疑、一种推测、一种有待求证、可能存在的公共利益。换句话说，公开的名单中一定都是官员的子女吗？通过该名单，直接就可以发现腐败的官员吗？其间并无直接联系。而这种仅有怀疑的、间接的公共利益是否构成“有着重大影响的公共利益”，从而使得涉及个人隐私的政府信息予以公开呢？
　  在此情形之下，违法行为中有关个人信息的公开与否必然触动公共利益与个人隐私之间的博弈，利益平衡在所难免，而精当地把握分寸则至关重要。
　  信息公开制度实施十分成熟的美国，在此原则的适用上也曾拿捏不准、纷争不断，最终由最高院通过U. S. Dept. of Justice v. Reporters Committee for Freedom of Press[12]这一经典判例创立了利益平衡中的主要目的理论并一直沿用至今。此后对此类问题的处理虽不能说是游刃有余，但至少是有章可循的，其中积累的经验值得借鉴。
　  该案简介如下：美国CBS记者及新闻自由报道委员会申请提供Medico家庭成员的犯罪记录，该名记者尤其指定要求取得其中四位家庭成员的前科纪录。联邦调查局拒绝了上述请求。在其中的三人死后，联邦调查局提供了这三位成员的前科纪录，但没有Medico的前科纪录。新闻自由报道委员会依据信息自由法主张即使该记录涉及隐私也应公开，因其关乎重大公共利益—传闻Medico因涉嫌行贿国会议员从而取得与国防部签订国防契约的机会。最高法院对此作了精辟的阐释：该前科记录并不能证实也不能消除他与议员非正当关系的传闻，更确切地说，该纪录不能直截了当地体现该议员的不当行为，以及国防部与其签约的行为。并进一步指出，尽管在刑事犯罪记录当中，尤其是与行政官员或机关有关的犯罪记录中，毫无疑问地存在着一定的公共利益，但信息自由的中心目的是保障政府的行为处于公众雪亮眼睛的审视之下，而不是公开处于政府保管之下的个人信息。因此，判决认定将联邦调查局所持有的刑事犯罪记录提供给第三者，构成对隐私权的不必要侵害，不应提供。
　  不难看出：在仅存怀疑的间接的公共利益和个人隐私之间，利益平衡的天平理应偏向个人隐私。况且，无论“公共利益”的概念是多么的模糊不定，在此都难以发现“名单”与“三安全一稳定”之间的紧密联系，公开名单会维护国家安全、公共安全、经济安全还是社会稳定呢？事实是最好的佐证，时至今日，在没有公布名单的情况之下，尚未发生、也没有任何蛛丝马迹预示将要发生危及“三安全一稳定”的任何事件。因此，这里仅存怀疑的间接的“公共利益”不是《公开条例》中所要保护的“公共利益”。试想，若连公共利益存在与否都无从考证，不公开是否可能对该公共利益造成“重大影响”更是无从谈起。
　  综上所述，重庆市不公开31名考生名单的行为并无不妥。在公开违法行为信息的同时，也应保护个人隐私。倘若牺牲个人隐私权利去保障怀疑存在的所谓“公共利益”，实乃舍本逐末、本末倒置，是对信息公开条例严重的误读。如果希望通过公开考生名单一步步地发掘行政权力腐败，显然是以必然侵犯个人权利的手段去谋求可能存在的公共利益，这种做法是对个人权利极大的漠视，既不受《公开条例》的保护，更是与《公开条例》的宗旨大异其趣。
四、违法行为信息公开的“技术操作”：区分处理
　  尽管违法行为中的个人信息不应予以公开，但是并不等于违法行为的其他信息也不公开。违法行为的信息毕竟是公共信息，是行政机关履行法定职责的重要体现，是信息公开的重要内容。公开违法行为的信息是行政公开、信息公开的题中应有之义。政府信息公开制度的基本目的和特有价值也正在于此。我国《公开条例》第1条开宗明义：“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政”，可以概括为保障公众对政府行为的知情权。美国无论是国会立法还是最高院的判例中都一再确认重申“满足公民对行政机关和行政官员行政行为与运作的了解权”这一重要目的。日本《信息公开法》规定：基本目的是遵循国民主权的理念，通过承认国民对政府保存持有的信息享有信息公开请求权，确保政府完全履行说明的责任和义务。[13]
　  因此，行政机关公开这类信息时，应当进行区分处理，采用适当的技术处理方式来实现既公开了政府信息又保护了个人隐私。区分处理指的是，行政机关在公开涉及个人隐私的违法行为的信息时，应该事先对所有信息进行分析整理逐一归类，然后对有关个人隐私的部分不予以公开，其他部分加以公开。
　  应该说，区分处理是较为常用和实用的一种处理方法，也被众多的国家在信息公开的立法或是司法实践中普遍采纳。美国著名的沃恩索引制度[14]正是基于可以对政府信息进行区分处理这一前提才得以存在并被广泛应用。韩国公共机关信息公开法第12条规定：“如果请求公开的信息同时包含第4条第1款规定的不能公开的事项和可以公开的事项，而该种信息可以不改变公开请求的性质而分开处理，则应公开第4条第1款规定之外的其他部分。”[15]《公开条例》第22条对此已经作了规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容”。尽管这一规定只针对依申请公开，但在主动公开中也可资借鉴，加以应用。区分处理中，通常可以采用以下几种技术处理的方式来保护个人隐私：
　  一是隐匿姓名、年龄、地址等足以识别个人身份的信息后公开。台湾北高行97诉1060号判决的案例中，原告在参加律师考试尚未通过之后，申请考选部公开各科参考答案及评分标准或者各科各题评分前50名考生的试卷，最终遭到法院驳回。在对此案的评析中，汤德宗教授建议更为精致的处理是：同意公开，但若是公开各科各题评分前50名考生的试卷，则应隐匿姓名等足以辨认本人之资料。[16]再比如说，最近美国洛杉矶当局公开天才音乐家迈克尔·杰克逊的死亡证明时亦对某些医疗信息采用了隐匿的方法，进行部分公开。采用隐匿的手段，无需对原始信息进行编辑处理，操作简便易行。这样既能减轻行政机关的工作负担，便于其提高效率，又能最大限度地满足公众对公开原始信息的需求，提高对信息真实性的可信度和认可度。但这种方式仅适用于公开涉及个人信息较少的情形，具有较大的局限性。
　  二是删除。实践中，常常有大量的个人信息混杂在违法行为的信息之中，仅凭单纯的隐匿往往难以实现保护个人隐私的目的。况且，倘若在公开的信息中多处隐匿、“化名”也会影响对信息的阅读和观感。因此，在涉及个人信息较多、较为复杂的情况下，删除个人隐私等不予以公开的信息，经编辑整理后公开应当予以公开的部分较为可取。美国法院通常采用这一方式，例如，在上述Department of Air Forcev. Rose[17]一案中，原告申请美国空军荣誉委员会公开空军军官学校对学员纪律处分的听证记录和裁决摘要，美国联邦最高法院判决在删除足以认定个人身份的部分摘要内容之后，美国空军应予以提供相关记录。
　  再次以重庆高考“加分门”事件为例，来说明应该如何公开违法信息。
　  本事件中的关键行为（更改民族身份）涉及行政审批以及行政确认。依据国家民族事务委员会等有关部门制定的《关于中国公民确定民族成份的规定》以及《重庆市申请更改民族成份程序》的规定，更改民族身份的申请首先经区县（自治县、市）民族宗教工作部门初级审查，审查通过后经重庆市民族宗教事务委员会最终审查，经同意后才能获得更改许可。尔后，经公安派出所的行政确认，完成民族身份更改。所谓的民族身份造假，其实是相关行政机关许可和确认更改民族身份的行为违法。或许行政相对人提供了虚假证明材料，但是行政机关在审查确认的过程中应予以否决，并对其进行相应处理。在行政机关违法许可和确认行为发生以后，通过公民的举报监督，启动了行政监督程序。行政监督一方面在于纠正错误，对违法相对人重新做出处理；但另一方面，也是更重要的目的，在于监督行政机关合法合理地行使职权。易言之，行政监督是监督行政机关，而不是行政相对人。那么，在这一事件中，重点应是监督做出违法许可和确认的行政机关，纠正对造假行政相对人的错误许可和确认。
　  毫无疑问，监督后的行政处理决定应该公开，并且同样应重点公开行政机关的行政许可、行政确认的违法情况，而不是公开行政相对人的个人信息。因此，在该案件结束调查、做出处理意见的时候，公开所涉行政机关的违法行为自不待言。并且，应该隐匿或删除可辨认和识别的个人信息，包括此处的31名考生名单。


注释：

[1]这里的违法行为，不包括民事违法行为和刑事违法行为，仅指违反行政法律规定的行为。
[2]侯露露：《重庆取消31名考生少数民族加分资格》，载2009年6月23日《人民日报》第11版。Hou Lulu. Chong中ng canceled the extra scores certification of 31 examinees[ N]. People Daily, Jun 23 , 2009 :11.
[3]《关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告》，重庆市招生自考办公室公众信息网2009年7月7日，//www. cqzkb. gov. cn/NEWS/html/2009/0707/64936. htm.（最后访问时间：2009年7月21日）。The Penalty Announcement for the 31 Examinees who Cheated to Gain Extra Scores in NCEE of Chongqing, //www. cqzkb. gov. cn/NEWS/html/2009/0707/64936. htm. (last visited July 21,2009 )．
[4]参见《重庆不公开31造假考生名单疑借未成年人糊弄公众》，载2009年7月9日《法制日报》。See Chongqing Didn' t Disclose the Name List Who Cheated to Gain Extra Scores, to Protect Young People or to Fool thePublic [ N ]. Legal Daily, July 9,2009.
[5]刘飞宇："行政信息公开与个人资料保护的衔接"，载《法学》2005年第4期。Liu Feiyu: Bridge the Gap Between Disclosure of Governmental Information and Personal Data[J]，4 Legal ScienccMonthly, 2005.
[6]王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社2005年版，第988页。Wang Mingyang. Administrative Law in America(vol. 2)[M]．Beijing: China Legal Publishing House,988 (2005).
[7]Department of Air Force v. Rose, 425 U. S. 352 , 96 S. Ct. 1592 (1976) .空军部诉罗斯案，美国最高法院1976年案例。
[8]U. S. Dept of Justice v. Reporters Committee for Freedom of Press,489 U. S. 749,109 S. Ct 1468 (1989).司法部诉新闻自由记者委员会，美国最高法院1989年案例。
[9]李先波、杨建成："论言论自由与隐私权之协调"，载《中国法学》2003年第5期。Li Xianbo, Yang Jiancheng. On the Harmony of Free Speech and Privacy Right [J]. 5 China Legal Science, 2003.
[10]曹康泰：《政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年版，第50页；莫于川、林鸿潮：《政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2007年版，第79页。Cao Kangtai. Reading Book about the Regulation of the People's Republic of China on the Disclosure of GovernmentInformation [ M ]．Beijing : People Press, 50(2007）．Mo Yuchuan, Lin Hongchao. The Interpretation of the Regulation of thPeople's Republic of China on the Disclosure of Government Information [ M ] . China Legal Publishing House,79 (2007).
[11]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第595 -603页。Wang Liming. On Personality Rights Law[ M]. Beijing: Renmin University press, 595-603 (2005).
[12]U. S. Dept. of justice v. Reporters Committee for Freedom of Press,489 U. S. 749,109 S. Ct. 1468(1989).司法部诉新闻自由记者委员会，美国最高法院1989年案例。
[13][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第219页。Sionohirosi. Administrative Law[M]. Translated by Yang Jianshun. Beijing: Peking University Press,219 (2008).
[14]王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社2005年版，第1002页。Wang Mingyang. Administrative Law in America(vol. 2)[M]. Beijing: China Legal Publishing House,1002 (2005).
[15]周汉华：《政府信息公开条例专家建议稿》，中国法制出版社2003年版，第92 - 93页。Zhou Hanhua. Draft of the Regulation of the People's Republic of China on the Disclosure of Government Information byExperts[M]. Beijing: China Legal Publishing House, 92-93 (2003).
[16]参见汤德宗：《资讯公开与资讯隐私法案例研究》,《《2009行政管制与行政诉讼》，第33页。See Tang Dezong. Research on the Cases of Information Openess and Pnvacy Protection. Administrative Regulation andLitigation in 33 (2009).
[17]Department of Air Force v. Rose, 425 U. S. 352 , 96 S. Ct. 1592 (1976) .空军部诉罗斯案，美国最高法院1976年案例。