论非市场不正当竞争行为的法律规制

在自由市场中，提供同类商品或服务的企业往往不只一家。它们为了提高自身的营业额，一般通过价格机制或采用其他经营手段参与竞争，以吸引更多的消费者或采购商成为它们的顾客。非常自然地，它们彼此之间便形成了竞争关系，在互相享有公平竞争权利之同时，也负有不实施不正当竞争行为之义务。在我国，根据《反不正当竞争法》第二章，不正当竞争行为大致可分为侵犯注册商标、垄断经营、行政权力限制竞争、不正当回扣等11大类。虽然我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定了一般的反不正当竞争行为之原则（以下简称“一般原则”）：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但从行政执法来看，由于没有与第2条相对应的行政处罚条款，所以行政监督机关一般无法认定新的不正当竞争行为。然而，从我国司法实践来说，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，该法第二章没有规定的不正当行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了。[1]鉴于此，只要当事人实施了违背“一般原则”不当行为，也可被追究民事责任。
      企业忽视社会责任与不正当竞争行为一样经常被视为一种不正当经营行为，[2]但由于企业社会责任涵盖的范围甚广，企业忽视社会责任应否被完全视为不正当竞争行为予以追究法律责任，仍有深入探讨之空间。作进一步思考的话，若其中有某些忽视社会责任之行为能够被视为不正当竞争行为，但按传统的做法却不应被《反不正当竞争法》纳入调整范围，那么通过“扩张”适用《反不正当竞争法》的“一般原则”予以规制又是否合适？对其是否可以通过其他途径予以解决？通过扩张《反不正当竞争法》之适用范围予以规制又可带给社会什么样的正面效应？本文拟对上述问题进行探讨。
      一、企业忽视社会责任是否是不正当竞争行为
      在研究企业忽视社会责任应否被视为不正当竞争行为之前，必须先了解企业社会责任这一概念。企业社会责任是指企业对社会负有责任，申言之，企业负有增进社会整体利益的责任。然而，企业社会责任并不是一个明确的概念，其应包含什么责任，会基于不同时间、不同地方、人们不同的认知而有所不同。[3]试图将每个具体的企业社会责任一一列举，只会是事倍功半。即便如此，企业社会责任一般都被认为是对职工、债权人、消费者、供应商、客户等社会主体的责任。同时，从法学的角度来说，企业社会责任可被分为法律责任和道德责任。[4]判定某行为是否属于法律意义上的不正当竞争行为，基本上应以其是否违反法律义务为标准。若企业增强竞争力的行为仅仅违反道德义务而没有违反法律义务，则该行为在一般情况下不应被认定为法律上的不正当竞争行为。故可以推定，企业忽视社会道德责任行为与法律意义上的不正当竞争行为之间在大部分情况下缺乏充分的关联性，一般不可以被视为法律意义上的不正当竞争行为并予以追究法律责任。[5]需要进一步讨论的是企业忽视社会法律责任与不正当竞争行为之间的关联性。由于现行反不正当竞争法规定的在市场交易过程中的不正当竞争行为本身就是“企业忽视社会责任”的体现，故对该部分企业忽视社会责任的行为亦无在此深入探讨之必要。需要进一步探讨的问题是，企业忽视《反不正当竞争法》规定以外的社会法律责任（以下简称为“非市场法律责任”），是否应被视为不正当竞争行为，具体地说，企业违反其它法律所实施的如拖欠职工工资、非法延长工作时间以及超标排污等不直接侵害市场竞争的不当经营行为是否应被视为法律意义上的不正当竞争行为。笔者认为，解答这个问题的关键在于，这些违法行为是否可以增强企业的竞争力。
      企业忽视“非市场法律责任”的一个目的就是希望通过经营成本外部化而将经营成本转嫁到其他社会主体（尤其是弱势群体）上，由他们承担按照法律不应由他们承担的经营成本，从而增强企业的竞争力。以企业克扣职工工资为例，企业克扣职工工资，在短时间之内可降低经营成本以及扩大利润空间，从而提升企业的竞争力。这大致可以通过以下方式予以实现：第一，降低商品和服务价格，吸引本身属于其他经营者的顾客；第二，把原应发的工资款项进行再投资，如更新生产技术、改善服务质量。这些通过违法手段降低经营成本的行为，事实上会导致资源的无效配置，因为企业不是通过增加效率以降低经营成本，而是在作成本转移。这无助于增加整体社会利益，反而会伤害更具效率的经营者。
      在我国，企业忽视“非市场法律责任”间接损害竞争对手之行为并非少见。综合开发研究院（中国．深圳）便在2005年《珠三角企业社会责任案例研究报告》中提出，“有些地方政府担心在劳动、环保等方面严格执法会影响外商投资热情，在监管和执行时往往采取‘睁一只眼闭一只眼’的态度，形成‘执法疲劳’。这不仅不利于改善投资环境，而且实际上造成了‘劣币驱逐良币’的局面，留下的是低水平的简单加工企业，搬走的反而是较好的企业。”[6]
      其实，在国外，“公平竞争与公平劳工”(Fair competition and fair labor)之间的关系早已被成文法所确立。在1933年，美国国会通过了《国家工业复苏法》，其目的是希望企业能够通过制定行业的“公平竞争守则”(Codes of fair competition)，厘定市场价格和职工工资，以保护消费者、竞争者以及雇主的权益。直至最近，仍有成文法承认“公平竞争与公平劳工”之间的关系。2005年德国萨克森州《国家采购法》 （Landesvergabegesetz)的序言便做出以下的规定：“本法的目的是，为了排除通过在建设领域利用低工资工人和减少负担社会保障制度所造成的扭曲竞争现象[7]。为了达到此目的，建造工程合约只可能会分包给这些同意支付集体工资的公司。”然而，该法并未授予竞争对手对违反该义务者提起诉讼的权利。并且，在2008年4月欧盟法院已判决该法违反了欧盟的相关规定，有歧视外国企业之嫌而。[8]根据《国家采购法》序言及第8条的规定，获得政府采购合同的建筑工程承包商必须确保其职工的工资不得低于行业集体工资标准，否则便可能被处以合同价值1％至10%的罚款。但欧盟法院认为，该法不符合欧共体条约第49条关于服务贸易自由的规定，其歧视了外国的企业进入德国采购市场进行竞争。要求外国企业遵守集体工资标准，就等于设置了一道门槛，外国企业无法通过外国低廉劳工的优势与德国本地企业进行竞争，而且集体工资标准并非最低法定标准，与公共利益(Public interest）无关，也已超越保护劳工之需要。[9]不过，尽管欧盟法院做出的决定否定了该法的做法，但它其实已经间接确定，采用最低法定工资标准以防止扭曲竞争具有一定的正当性。
      与企业通过克扣工资转嫁成本相同原理，经营者也可以通过超标排污、逃避债务等忽视社会法律责任的手段转嫁经营成本，增强企业的竞争力。而且超标排污把环保成本转嫁到企业的“外部”主体，其带给企业的负面影响比克扣工资还要低，转嫁效果却比克扣工资要显著。在这种以不正当行为转嫁企业成本的情况下，市场竞争机制被扭曲，合法企业难以与违法企业处于同一基础上进行竞争，这实在有失公平。
      此外，现在有许多行业经营者之间都签订了一些“企业社会责任宣言”或通过行业协会制定相关的行业标准，希望同行业可以依高于一般法律要求而行事。这种“企业社会责任宣言”和行业协会指引，一般都可以被称为“软”法律，因为其起到与法律相似的规范作用。[10]所以在大部分情况下，通过违反“软”法律亦可降低经营成本。然而，有两点需要特别注意。第一，与现行规定的大部分不正当竞争行为不同[11]，违反“企业社会责任宣言”的行为是违约行为而不是侵权行为；第二，行业协会指引并不是法律，其正当性应以合法性为前提，例如，行业协会指引不应违反《反垄断法》的规定，限制行业竞争。
      二、国外有关“非市场不正当竞争”的诉讼
      正如前文所言，社会其实己察觉到企业忽视“非市场法律责任”是属于不正当竞争行为，并己侵害了正当经营者的利益，故国外社会各界现已积极向法院提起诉讼以纠正此类行为。
      在德国，曾有两宗涉及“非市场不正当竞争”的诉讼。第一宗发生在1992年。[12]当时，德国最高法院(Bundesgerichtshof)认为，经营者支付其职工的工资低于最低工资，是可以让它通过减少工资支出获得比其他经营者更多的竞争优势，故应认定该经营者已违反了不正当竞争法的规定。[13]第二宗诉讼发生在8年以后。[14]在2000年，德国最高法院同意，家具生产商违反德国环保法的行为，确能让它以更低的价格销售其制成品。[15]不过，尽管德国法院已承认，“非市场不正当竞争”是法律意义上的不正当竞争行为，但这个观点并未被德国立法者高度重视。2004年德国新的《反不正当竞争法》(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)开始实施。虽然该法第4条至第7条列举了具体的不正当竞争行为，但其并未规定企业违反劳动法、环保法等其他法律以转嫁成本的行为。而第4条列举的“违法”行为仅仅是指违反“规范市场行为的法律”的行为而已。然而，这些规定却并未排除法院的自由裁量权，法院仍可根据“一般条款”[16]确认其他不正当竞争行为，以保护竞争者、消费者和其他市场参与者的合法权益。
      除了德国以外，自Cal-Tech Communications, Inc. v. Los Angeles Cellular Tel.Co. [17]一案以后，美国加州也已经有类似的诉讼在审理之中。在2006年，劳务派遣公司GlobalHorizons依据加州商业及职业法典第17200条[18]（即加州不正当竞争法）起诉蓝莓种植公司Munger Brother和另外两家劳务派遣公司，认为后者实施了不正当竞争行为。GlobalHorizons原与Munger Brothers签定协议，同意向其派遣劳务工，但后来由Munger Brothers提前解除了合约。Global Horizons发现，Munger Brothers在与其解除合同以后通过其他劳务派遣公司雇佣了一批非法移民工，[19]所以Global Horizons的主席认为“雇佣非法移民工的‘竞争者’正损害我们（公司）的业务”。[20]另外一个相关诉讼是由加州总检察长EdmundBrown在2007年底提起的People of the State of California, ex rel. Edmund G.Brown JR. v. Brinas Corporation and Does I案。根据起诉状，Brown认为，由于BrinasCorporation未按规定支付最低工资和加班费以及提供相关的福利待遇，应认定其已参与不正当竞争活动，并侵害了其他守法承包商的利益。[21]
      总结以上诉讼，不难发现社会各界正试图通过反不正当竞争法的“一般原则”条款要求这些实施了“非市场不正当竞争”的企业承担法律责任，并且已有成功案例。可惜的是，到目前为止，涉及“非市场不正当竞争”的诉讼并不是很多，而且大部分都集中于劳工权益和环境保护方面。“非市场不正当竞争”诉讼是否只局限于侵害劳工和制造污染之行为，还是应扩展至其他不直接侵害市场竞争的不正当经营行为，有待日后进一步的观察，但既然背后原理一致（通过“非市场不正当竞争”行为降低经营成本），那笔者认为在实践中就应一概予以适用。
      三、对适用《反不正当竞争法》规制“非市场不正当竞争”的疑虑
      虽然企业实施“非市场不正当竞争”行为可能不正当地增强了企业的竞争力，但就这种非市场行为是否应被反不正当竞争法所规制，社会仍存有若干疑虑，认为这种做法并不恰当。
      （一）不同国家、地区法律之间存有差异
      现代企业许多都是跨国经营的，而且它们对生产成本低的国家尤感兴趣。[22]但是，国家与国家之间的法律通常会有所区别。甚至在同一个国家的不同地区中，地方法规之间或多或少也有点出入。企业在一般情况下几乎不可能在相同的法律基础上参与竞争。[23]若把企业忽视“非市场法律责任”的行为视为不正当竞争行为，可能将引起另外一种不公平现象。以射杀稀有动物制造皮革为例，假设A国家规定某种稀有动物不能被射杀或捕捉，而B国家允许。现处于A国家的C企业和处于B国家的D企业都有射杀该种稀有动物的行为。若把C企业的射杀行为定义为不正当竞争行为，则可能对C企业不公。既然大家同时实施相同的行为，若仅以违法为由，认定C企业实施了不正当竞争行为，这确有争论之空间。
      （二）企业忽视“非市场法律责任”的行为应由其它部门法处理
      有许多违法转移经营成本的非市场行为早已规定在其它各部法律之中，如《劳动法》、《环境保护法》。各部法律已对这些非市场违法行为规定了法律责任。克制这些非市场违法行为，可以通过加重法律责任予以解决。反不正当竞争法是否需要对此做出规定，实有疑问。另外，反不正当竞争法应只调整市场上的竞争，其他已超越这条界限的行为不是反不正当竞争法所应调整的范围，故不应放在反不正当竞争法之中去规制。再者，《劳动法》、《环境保护法》牵涉其他行政机关。它们如何与工商行政部门进行协调，亦是另一难题。多个部门联合执法，往往互相推诿，执法效果不甚理想。
（三）弱势群体的真正权益无法被完全体现
      有许多“非市场不正当竞争”行为，如克扣工资、超标排污等，都与企业的商业秘密有关。竞争者难以对该企业的违法行为进行调查，因为这可能违反我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵害了竞争对手的商业秘密。故经营者只能主要通过两个方式获得证据：第一，通过行政监督部门介入调查；第二，通过以前的成功案件，例如，职工已能在以前诉讼中证明竞争对手有克扣工资的行为，经营者只是引用先前的成功案件以支持其主张而已。不过，第二种方式对保护劳工来说，既有好处也有弊端。好处是经营者会帮助处于弱势的职工参与诉讼，因为职工的胜诉将可以成为经营者的诉由。弊端是职工诉讼体现的不一定是职工的利益而是经营者的利益。经营者通过与职工订立契约，不允许职工与竞争对手私下和解。这不但破坏效率，亦无法完全体现相对弱势群体的真正权益。
      四、应当适用《反不正当竞争法》规制“非市场不正当竞争”
      就现行我国法律而言，经营者原则上可尝试依《反不正当竞争法》第2条第1款对实施了“非市场不正当竞争”的竞争对手提起诉讼，主张其实施了《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为。但何谓“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”？企业违反其他法律实施的非市场竞争行为可否被视为违反“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”以及“公认的商业道德”，完全取决于法院的自由裁量权。这就增加了诉讼的不确定性，[24]大大降低了原告成功获得立案的机会。因此，建议《反不正当竞争法》加入新的条文，把“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”列入到不正当竞争行为之中，该行为应符合以下的四大要件：第一，该行为违反了《反不正当竞争法》以外的法律法规，包括《民法通则》第142条规定的国际条约和国际惯例；第二，该行为降低了经营成本；第三，该行为造成了经营者之间的实质不公平；第四，该行为是非市场竞争行为。若其中一个条件不成立，则该行为不应被视为“通过违反其他法律法规降低经营成本的不公平非市场行为”。当然，若只有第四个条件不成立，竞争对手仍可根据《反不正竞争法》第2条第1款予以起诉。这样可以在保障竞争对手的正当利益的同时，构建竞争者监督企业履行社会责任的法律机制。而什么是“不公平”则应由法院来决定，以防国内各地区法规的差别所可能造成的不公平。
      另外，经营者违反与其他同行业签订的“企业社会责任宣言”：其实可以依据合同法追究责任，故无须适用《反不正当竞争法》。不过，若惩罚性赔偿制度将来被扩展至《反不正当竞争法》，则届时亦有考虑适用之空间。关于违反行业协会制定的标准的行为，由于这些标准仅仅是指导性的标准，其是否具有所需的认知性和合法性，须经司法机关详加审查，不宜明确将其纳入到新规定之中，但竞争对手仍可根据《反不正当竞争法》第2条第1款提起诉讼。
      关于行政监督与行政处罚，《反不正当竞争法》不需要做出额外规定，其应交给其它法律去处理，《反不正当竞争法》仅给予经营者起诉权利即可。
      至于竞争对手举证方面，原告可以通过以前的成功案件向法院提起诉讼或者申请法院取证，行政机关无须介入调查。由各部法律规定的行政监督部门定期公布的违法企业名单，亦可成为经营者起诉的依据。
      现在，虽有观点认为《反不正当竞争法》不应调整市场竞争以外的行为[25]但笔者认为这种做法有其一定的优势。首先，就我国现实情况来看，行政监督部门负荷甚重，而且监督效果并不显著。行政失灵和“劣币驱逐良币”的情况时有发生。[26]通过《反不正当竞争法》明确授予经营者互相监督的权利，可以降低行政负担，还可以完善社会监督机制，促使企业履行社会责任。在这种情况下，经营者为了维护自身利益，将积极监督其他经营者忽视社会法律责任的行为。相比行政部门没有所谓的“切肤之痛”，经营者的监督行为有其一定的优势。其次，虽然通过调整其它法律中规定的法律责任能够惩治这些“非市场不正当竞争”行为，但这些法律均专注于其各自调整的领域，因而往往难以把握“非市场不正当竞争”行为所带来的不当利益，这可能导致惩罚过轻或者惩罚过重的现象，因为在不同情况下“非市场不正当竞争”所带来的利益往往有着很大差异，而这些法律往往并非以保护竞争对手的合法权益为目的。因此，竞争对手依据《反不正当竞争法》提起民事赔偿诉讼将可更有效地避免这个问题。
      即便“非市场不正当竞争”条文最终可能无法被直接加入到《反不正当竞争法》中，法院仍应根据每个诉讼请求的具体情况，适用现行《反不正当竞争法》的“一般原则”条款，要求“非市场不正当竞争”行为人承担相应的民事责任。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见孔祥军：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第183页、第203-211页。
  [2]自上个世纪初始，法学界对企业社会责任或利益相关者理论的正当性己存有不少争议。See Adolf A Berle, CorporatePowers as Powers in Trust. Harvard Law Review, 1931, 44（7），1049-1074; Merrick E Dodd, ForWhom Are CorporateManager Trustees? Harvard Law Review, 1932, 45（7）：1145-1163; Adolf A Berle, For Whom Are Corporate ManagerTrustees A Note．Harvard Law Review, 1932, 45 (8), 1932 1365-1372； Adolf A Berle, The 20th Century CapitalistRevolution. New York Harcourt, Brace and Company, 1954: 169；Adolf A Berle, Modem Functions of the CorporateSystem. Columbia Law Review, 1962, 62（3）：433-449； Henry G Manne, The “Highest Criticism" of the ModemCorporation. Columbia Law Review, 1962, 62（3）1962 399-432然而，各国已经开始慢慢认同企业社会责任或利益相关者理论的正当性，并将企业社会责任或利益相关者理论落实到具体的法律条文中。例如，至2003年，除了宾夕法尼亚州以外，美国约有40个州的公司法已经加入了类似的法律条款。See Kathleen Hale, Corporate Law and Stakeholders:Moving beyond Stakeholder Statutes．Arizona Law Review, 2003, 45: 833, footnote 77．关于确立企业社会责任和利益相关者理论的地位的案例，参见卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2001年版，第223-249页。
  [3]参见张宪初：《全球视角下的企业社会责任及对中国的启示》，《中外法学》2008年第1期。
  [4]须在这里强调的是，欧洲联盟委员会认为，企业社会责任仅仅是道德上的责任，而不是法律上的责任。See Directorate-General for Employment and Social Affair Units of European Commission, Promoting a European Framework for CorporateSocial Responsibility- Green Paper. Luxembourg Office for Official Publications for European Committee, 2001: 8．但是，有观点反驳欧联盟委员会并认为，企业社会责任仅仅视为道德上的责任是不正确的。发展中国家促使企业履行法律责任的努力也应被视为改善企业社会责任的方法之一。See Tom Fox, Halina Ward, Bruce Howard, Public Sector Roles inStrengthening Corporate Social Responsibility: a Baseline Study. The World Bank, 2002：1．同时，欧盟议会也认为，欧盟委员会对企业社会责任所下的定义有根本性的缺陷，因为其破坏了全球治理的最根本理念，以及该定义仅仅把履行企业社会责任的手段视为自愿性手段。European Parliament, Report on the Commission Green Paper on Promoting a EuropeanFramework for Corporate Social Responsibility (Final A5-0159/2002), European Parliament, 2002. 17.
  [5]法律责任与道德责任在侵权法中经常是由法院决定的。由于不正当竞争行为主要为侵权行为，企业社会道德责任也最终可能成为法律责任。违反道德标准增强竞争力之不当行为在个别情况下可能被认定为法律意义上的不正当竞争行为，尤其是在我国《反不正当竞争法》第2条第一款规定了“公认的商业道德”情况下。后文提及的“行业标准”便是一例。
  [6]、[26]综合开发研究院（中国·深圳）：《珠三角企业社会责任案例研究报告》，载综合开发研究院（中国·深圳网站，http：//www.cdi com.cn//gallery/highlight/pprd.pdf，访问日期：2009年3月1日。
  [7]在德国，不直接侵害市场竞争的不正当竞争行为被称为“扭曲竞争行为”。
  [8]、[9]See Case C-34606.
  [10]程信和：《硬法、软法与经济法》，《甘肃社会科学》2007年第4期。
  [11]不正当竞争行为最主要是一种侵权行为，但“在某种情况下，不正当竞争行为的民事责任，也可以是违约责任。例如，经营者违反合同约定，将其掌握的他人商业秘密提供该他人使用行为，即构成违约责任。”,见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第109页。
  [12]See BGH 3/12/1992.
  [13]、[15]See Carola Glinski, Corporate Codes of Conduct Doreen McBarnet, Aurora Voiculescu, Tom Campbell, the New CorporateAccountability- Corporate Social Responsibility and the Law, United Kingdom: Cambridge University Press, 2007: 132.
  [14]See BGH 11/5/2000 1 ZR 28/98.
  [16]即德国《反不正当竞争澎第3条的规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且不仅无关重要地妨碍竞争的不正当竞争行为。”
  [17]See 20 Cal. 4th 163, 83 CaL Rptr. 2d 548, 973 P.2d 527 (Cal 1999)在该案中，加州最高法院认为，任何违反其他法律的行为都可以被视为不正当竞争行为，原告可以据此独立提起诉讼。
  [18]加州商业及职业法典第17200条规定：“……不公平的竞争是指和包括任何非法的、不公平的或具欺诈性的商业行为或做法，以及不公平的、欺骗性的、不真实的或误导性的广告和任何被第1章（从第17500条）第3部分和第7分部的业务和职业道德守则所禁止的行为。”
  [19]Stephen A. Brown, Illegal Immigrants in the Workplace: Why Electronic Verification Benefits Employers ．Journal ofLaw and Technology, 2007, 8（2）323-324.
  [20]The Associated Press, Business Suing Competitors- Calling Illegal Workers Unfair. at //www.nytimescom2006/08/24/us24lawsuits.html (Jan 23 2009).
  [21]People of the State of California, ex rel. Edmund G. Brown JR v. Brinas Corporation and Does I at //ag.ca.gov/cms_attachment/press/pdfa/N1486_brinas_complaint_final_1.pdf (Jan 23 2009).
  [22]See Robert J. Liubicic, Corporate Codes of Conduct and Product Labeling Scheme: the Limits and Possibilities ofPromoting International Labor Rights through Private Initiatives, Law and Policy in International Business . 1998, 30(1): 120; Elisa Westfield, Globalization, Governance, and Multinational Enterprise Responsibility. Corporate Codes ofConduct in 21st Century．Virginia Journal of International Law, 2002, 42 (4). 1077-1078.
  [23]See BGH 11/5/2000 I ZR 2898, paragraph IL 2. b. ii d.
  [24]参见孔祥军：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第202页。
  [25]See Carols Glinski, Corporate Codes of Conduct Doreen McBamet, Aurora Voiculescu, Tom Campbell, the New CorporateAccountability- Corporate Social Responsibility and the Law, United Kingdom Cambridge University Press, 2007: 132.