再论商人

商人是与商主体相关的商法基本问题之一。在讨论商法基本问题时总是绕不开商法与民法的关系问题。因为只有对民法和商法的关系有一个态度后，才可以进而讨论在商法领域是否要构建商主体、商行为、商事法律关系这样的基本理论。如果采民商分立观点，那么从学科的角度看，显然构建这种理论十分必要。如果认可民商合一，那么此时从学科理论体系的角度是无法将商主体、商行为、商事法律关系作为独立于民事主体、民事法律行为、民事法律关系的概念而讨论的。于是，从实质意义的法律规范角度看，为了使民法涵盖日益发展的社会经济生活，商法不至于走向狭窄，有学者也主张，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主义式的问题讨论方法不免有将实际生活生硬割裂之虞，如果抛开民商合一还是分立的前提，商事活动与民事活动终究存在明显的差异，从主体到行为、交易规则方面均是。
      本文拟从实然的角度讨论商人作为相对独立的主体，其存在的现状、分类、法律地位等问题，在做出这样的“白描”后，商人存在的价值不言自明，至于商人是否应被归类于或定义为商主体，民法典的主体部分如何给予商人一个位置以与一般民事主体相区别，乃至商法主体是否独立等问题，则是在对各种利益和学说进行综合评价，再做价值取舍的“高级”问题，当属于立法机关、学者的功课了。
      一、我国商人存在的现状
      通说认为，商人是依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事营业活动的自然人、法人或其他经济组织。因此，商人与其他主体区别的两个基本特征为：一是登记，在我国通常是指到工商登记管理机构登记；二是营业，通常是指以自己名义持续经营。但是，实然状态的商人却未必具备这两点特征。
      目前，在我国从事营业活动的形形色色的商人为数众多，有个人、家庭、几人合伙、合伙企业、独资企业、公司、基金会及其他民办非企业组织。这些商人从事营业活动需要到工商登记部门登记的仅有公司、合伙企业、独资企业。而家庭承包经营户、几人合伙一般不做登记，个体工商户是否登记现在正在讨论中。基金会又按照从事的业务不同分为投资基金、产业基金、公益基金等，前两者在工商部门登记，后者及其他民办非企业组织则在民政部门登记。而且如报纸、杂志、咨询类机构依据投资主体分别在工商部门登记或者民政部门登记。那么，是否需要将现有的从事营业的商人都纳入工商登记呢？
      1．农村承包经营户
      农村承包经营户通常被认为属于商人范畴，且被划分为商自然人一类，其对外以家庭财产承担无限连带责任。该类主体属于商人，学界和理论界并没有多少争议，其依据是我国《民法通则》第27条、第29条的规定。应该说，这两条规定是为了解决在当时的社会背景下农村承包经营户合法的从事商品经营的地位而制定的，该规定既没有规定农村承包经营户的营业范围，也没有规定其必须登记。不过，由于历史的原因，我国实行城乡户籍“二元制”，农村承包经营户在身份上实质已经被“登记”了。
      问题在于，城乡身份“二元制”本身是不合理的制度，现我国加快推进户籍制度改革，一旦农村户口被取消，农村承包经营户的商人身份是否要登记呢？又到哪个机构登记？其特殊的商事营业范围即依据有关法律和国家对农政策所享有的承包农村集体土地使用权、承包合同的特别规定以及其利益受到损害时的要求补偿的权利及相应义务如何保护呢？从主体地位平等的角度说，农村承包经营户的商事主体地位应当得到确认。社会发展到今天，对登记的第一产业的经营者实行免税或者补贴是各国通行的做法。
      此外，我国专门颁布了《农民合作社条例》规范农村专业合作社这类特殊的企业。这类企业是介于公司和农户之间的商事主体。其需要登记，其经营范围和组织形式受到限制。
      2．个体工商户和个人独资企业
      依据《民法通则》第26条的规定，个体工商户需要到当地的工商管理机关登记方可进行商业经营活动，未登记应被视为违法行为。实践中，未登记的个体工商户，必须在指定的场所如农贸市场或城镇集市等地点经营，并被收取管理费，否则被认为是通常所说的“流动摊贩”，成为被整顿的对象。从促进就业、保障民生的角度看，这种制度受到越来越多的质疑。对个体工商户进行登记，其意义已不在于对其进行管理，确立其合法的从事商业经营的主体地位，而在于统计就业人数等经济数据。也就是说，对个体工商户登记与否不是确认其是否从事营业的标准。
      目前，我国个人独资企业与个体工商户的区别在于用工人数，佣工人数8人以上的被认为属于个人独资企业。这两者之间在税收待遇、商事权利和义务上并没有根本的区别。而依据《个人独资企业法》的规定，我国对于个人独资企业的设立、变更、清算都做了一定的规定，实则无明显的意义。
      现状已经开始改变。2008年9月1日，我国停止征收个体工商户管理费和集市贸易管理费。2009年7月21日，《个体工商户管理条例（征求意见稿）》中规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以从事批发零售、住宿餐饮、制造、交通运输、仓储、邮政、农林牧渔、文化、建筑、采矿以及居民服务等法律、行政法规未规定禁止其进入的行业。”即只要不是法律、行政法规禁止其进入的行业，个体工商户均可以经营。“个体户可申请贷款。个体工商户可以凭营业执照及税务登记证明在银行或者其他金融机构开立账户，申请贷款。”《征求意见稿》取消了户籍证明的规定，规定“申请工商登记，只需提供设立登记申请书、身份证明、住所证明、经营场所证明即可”。
      此外，《征求意见稿》还规定“个体工商户根据经营需要可聘请若干帮手或者学徒。”“个体工商户可以改变经营者”。这就更加模糊了个体工商户与个人独资企业之间的界限。
      3．商事合伙和合伙企业
      依据国家工商管理局的统计，2008年底我国有合伙企业12．69万户（其中含分支机构4662户）[2]。目前，在我国商事合伙都需要登记为合伙企业，并受《合伙企业法》的规范。在司法实践中，只有少数商事合伙在有足够证据证明时被认定，而多数合伙属于一般民事合伙，受民法规范调整。需要注意的是，近年来合伙企业的数量一直在减少，其中的原因有多方面。有的因为企业形式多样化，投资人可以有多种选择；也有的因为合伙企业毕竟不能回避责任风险，只要条件具备，投资者多不采取合伙形式，而更多地采取公司制。
      为了使合伙企业的形式更加灵活，我国在2006年修订了《合伙企业法》，承认有限合伙，但是这并未改变合伙企业日渐减少的局面。
      4．民办非企业
      民办非企业在我国是一类特殊的组织。按照1998年10月25日国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”该类组织有财产、办公地点、人员和机构，并依法在民政部门登记。除了各类公益类基金会、宗教团体外，民间的各类研究会、学术团体也登记为民办非企业。有的私立学校、医院、诊所等也登记为民办非企业。民办非企业一般不交纳税收。
      在数十万家之多的民办非企业中，有部分的确在从事门类齐全、层次不同、面向社会的公益性社会服务活动，还有部分这类机构实际上所从事的是咨询、评估、服务、培训等第三产业的营利活动。如何严把进入门槛？需要将该类组织区分门类加以立法，除的确从事公益活动的外，一般应当统一纳入工商登记，或者作为个体工商户对待。
      5．事业单位转制
      事业单位是我国特有的组织，目前国家正在推进事业单位转制。从事业单位改革的设计思路看，营业的或半营业的事业单位应当到工商管理机构登记，并交纳营业税。而对于公益性事业单位和政府投资的教育、医疗等机构则按照特殊的组织对待。这个思路是符合现代市场经济发展规律的。我国不能在市场主体以外允许存在过多的各类非市场主体，必须把以前遗留的一些具有市场功能的机构推向市场，还原这些机构的本来面目。
      6．公司
      公司是典型的企业形式，出资人以出资为限承担有限责任。我国现有各类公司约600余万户，是商人的最主要组成部门。这些主体及其分支机构均需要到工商管理部门登记，并受《公司法》调整。
      此外，由于历史原因，还存在一些乡镇企业或街道企业一直没有进行公司制改革。对于这些企业不应再留有政策或法律空间，应积极推动其到工商登记部门登记为商人。如果这些机构承担社会救助责任，如街道举办的救助残疾人的企业，可以先登记，同时申请税收减免和财政补贴。这些机构需要尽快加以解决。
      随着经济社会的发展，我国也出现了一些诸如投资基金等各种新型的商业组织，这些都将在各单行法中明确其合法地位。
      这里还需要说明的是关于登记的效力问题。目前我国无论实体法还是程序法均未对登记的效力做出明确的规定。应该说，登记对于主体来说产生创设效力、宣告效力，对于其行为产生对抗效力、免责效力等。仅从创设角度说，对于公司类的主体才应采强制登记主义，而对于第一产业和个体工商户等主体则应采任意主义。
二、商人独立存在的价值
      商人作为一类特殊的民事主体，其是社会的中坚，是经济发展的推动力，他们的存在是毋庸置疑的。正是商人的存在和活动创造了我国社会主义现代市场经济最主要的交易规则和行为规范。如果无视这类主体的特殊性，而将他们的存在视为一般“人”的存在显然不符合社会的现实。
      如果要对我国商人的独立存在的价值做出小结，笔者认为至少应包括以下几点：
      1．商人是我国社会主义市场经济体制不可或缺的主体
      对于我国商人群体和分类的实然，学界无须从资本主义国家商法典中找到理论依据。我国商人的分类也不是从固有商人、拟制商人或者一般商人、代理商人演变而来的，他们地位的取得不是依据资本主义传统商法典而得到确认的。我国商人的发展是伴随着国家经济体制的变革，在逐步放宽对商业领域的进入门槛和经营范围后自发形成的。从1978年“十一届三中全会”开始，出现农村承包经营户，到1990年我国企业启动公司制改革，到1995年以后金融机构企业化改革，再到2000年后全面发展各类市场主体，我国商人从极少数发展到现在约900多万户，组织形式也日趋丰富、齐备。应该说，我国商人的形成和分类有其特殊性，其存在是实然也是必然。
      2．商人的权利广泛且受到国家法律和政策的保护
      如今我国商人除了特许经营的主体外，其营业范围十分宽泛，一般不受到限制。商人可以根据自己的需要、喜好投资，其商事权利广泛，并有相关的法律和政策做保障。当然，我国现行法规、规章中对商人投资领域的限制还存在“国有”或“民营”等身份上的偏好，但随着国有资本的逐步退出，商人越来越具有普遍化意义，不论国有还是民营，其所面临的法律环境一样，所得到的社会资源和认可度一样，所享有的权利和承担的义务也是一样。
      3．商人以营利为根本也承担社会责任
      我国商人不论规模大小，都是以营利为目的，这是商人的本质。国家鼓励人们创造财富。我国取消了对农村承包经营户、个体工商户征收的农业税和管理费，意在鼓励更多的人自主创业，实现就业，而不是否认他们的营利性。商人区别于一般民事主体的根本点正在于此。
      商人作为社会的主体也必须承担一定的社会责任，比如诚信经营、依法纳税、保护环境、创造更多就业机会等社会责任。这也是一般民事主体无须承担的责任。
      三、商人无须泛化为商主体
      商人是一类特殊的民事主体，如何在民商事法律规范中确立它的地位则是另外一个立法技术问题。
      学界对于商人的讨论基于这样的认识：其一，各国商法，无论是形式意义上的还是实质意义上的，曾经存在商人概念。这个概念是把商人作为一个社会阶层对待，给予特定的商事权利，从事商活动或商行为。其二，在现代社会“商是人人，人人是商”的背景下，以王保树教授为代表的学者认为，需要区分商人和商主体，把商人作为商主体的一部分来对待。商主体是商事法律关系的主体，包括商人、商人以外从事商行为的人、非从事商行为但依法缔结商事法律关系的人[3]。商人是具有营业资格，并以商业为业的人。它代表着一种身份。
      目前商主体作为一个法律概念并没有被普遍接受，只是作为一个学术概念在讨论学术问题时使用，即持民商分立的学者在讨论商法基本理论问题时在使用。本文不在于讨论民商分立还是合一，只是想指出，商主体与商人是需要区别的概念，商人不能简单地泛化为商主体。原因有二：
      其一，如果确立商主体的概念，势必要严格区分商主体与一般民事主体。那么商主体是作为民事主体的下位概念还是作为同位概念存在是必须要明确的。如果作为同位概念则会带来商主体与一般民事主体的严格区分，非商主体不得从事商活动，且不受商法调整。这显然不符合市场经济发展的要求。
      其二，如果商主体是民事主体的下位概念，则在商人和民事主体之间又有一个商主体概念，实有把简单的实然存在的商人硬归类于商主体之嫌，而这种体系上的完美划分并不解决任何现实的问题，有为理论而理论之虞。
      那么，对于日益壮大而不断变化的商人群体如何做出规定呢？笔者以为，就现存的商人状况，承认其特殊性，并在民法典或单行法中做特殊规定，是较好的简单化的处理，它有利于保持商人群体的开放性，有利于对其权利义务做出特别规定。只不过，为了给予更多人从事商业活动的自由，鼓励人们充分创造商业活动，应逐步放松对各类商人权利能力的限制。是为大计。
 
 
 
 
注释:
  [1]赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，载《法学论坛》2005年第1期。
  [2]数据来源于国家工商行政管理总局网站http：／／www．saic．gov．cn／fwfz／scztdzdgg／200903／t20090327—32055．html，访问日期：2009年9月7日。
  [3]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年11月版，第96页。