著作权合理使用制度若干问题再探讨——读吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》引发的思考

【摘要】比较法视角下，分析著作权“合理使用”与“侵权使用”界限问题似乎可以寻得理论界及实务界需要的可以解决“合理使用”系列问题的答案。但经过对著作权“合理使用”制度之“合理性”标准问题的考究后发现，即使是美国著作权法第107条“四标准”试图为我们提供一把开启妥善解决“合理性”标准问题的金钥匙，但因“合理使用”背后所涉及的理论远非对此文本进行合理解释所能全部概括，因此“四标准”之下的问题似乎并未实质性减少。但值得相信的是，对此问题的不断探讨，对于其日后的理性解决必然裨益颇多，如吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》一书就是这方面的集大成之作。
【关键词】著作权；合理使用；侵权使用；合理性标准
【写作年份】2010年


【正文】

　　著作权合理使用制度作为一种国际通行的限制著作权权能的制度，因其与著作权侵权使用制度一水之隔，故伴随着著作权保护呼声愈发高涨而倍受关注。本文着重探讨著作权合理使用制度中的“合理性”标准及其背后的问题，故对前述著作权侵权使用仅作概念性阐释。笔者以为，两者的界限问题如能在一定程度上妥善解决，对于理论或实务中系统研究著作权合理使用亦或侵权使用都有相当的启示价值。当前学界更多的想法是从立法或司法角度进行改革或重建，实际上如能更多从历史或者说背景的角度进行适量分析，则一定程度上可以窥探出中国大陆因何在此问题上或者停步不前，或者只能更多借鉴相关国际性公约及西方一些国家的立法例（如美国）。本文拟从以下几个方面进行阐述：

　　一、“合理使用”相关含义概述

　　学界对于中西方著作权“合理使用”含义的理解颇多，此处笔者略引几则有代表性的定义以便下文探讨：沈仁干认为：“合理使用是指为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人已发表的作品。”郑成思认为：“合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。”段瑞林认为：“合理使用是在法定情况下，可以不经作者同意，甚至不必支付报酬而使用作品。”杨崇森认为：“合理使用即他人为了便于学术研究，文艺批评或基于其他正当理由，可适度的引用或复制他人的著作。”张静认为：“合理使用是在公平合理之范围内，可不经同意而引用或复制他人之著作物。”吴汉东先生归纳总结出“合理使用”定义需要把握的五点：即为使用有法律依据；使用未经著作权人同意；使用不需要对价；使用须出于正当目的；使用是一种能够产生法律上效果的行为。进而吴先生提出了自己对于“合理使用”的定义，即为“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。”

　　二、中西方著作权“合理使用”制度立法背景

　　虽同为著作权“合理使用”（纵使国内外学者翻译的结果皆如此），但如从中西方当时之立法背景分析，两者所依环境及相关理念大为不同。分述之：

　　1．中国大陆著作权“合理使用”制度立法背景

　　中国大陆“合理使用”制度立法，充分地体现了特殊国情和立法指导思想。其中，特殊国情是指在相当长的时间内，受计划经济和传统思维模式的影响，并认为“公”就是合理的，“私”就是不合理的。因此不承认知识私有，也就不存在一般意义上的作为私权的著作权。而立法指导思想则是特定政治及经济政策下的原则反映，且不论当时之中国大陆是否确实有法，即使确实有法，但在公有制大背景下，如前述所言，私权被附以政治意义，因此被极力得排除到个人权利之外。

　　由上观之，当时作为私权的著作权可能谈及甚少，因此更无需去过分讨论“合理使用”制度。笔者窃以为，并非是是否重视的问题，而是意识上是否曾经认识到并且在日程上给予正中考虑的问题。虽然在进入20世纪80年代以后，法学界一批前辈学者开始主张对著作权及其相关制度进行关注以至立法。但是由于长期立法理念根深蒂固，立法者面对涉及包括著作权在内的私权时依旧比较保守，且当时在国家之下，个人之上还有集体、组织等在观念上高于个人的形态存在，因此立法者有意无意地在限制个人权利亦或说是私权。

　　2．西方著作权“合理使用”制度立法背景

　　西方国家经济基础与政治内核与我国大为不同，加之其对私权的曾经绝对保护，因此其“合理使用”制度有时更像是对“私权无限制”进行的一种平衡，目的是使“私权有限制”或者说是“私权合理使用”。即私权的行使应与法律和社会公益无抵触。

　　显然，这与中国大陆的立法背景截然不同，甚至可以说完全不在同一层面上。但是伴随两大法系的逐步融合（即使差异依然巨大），法的最一般价值理念在一定程度上全球范围内进一步趋同，因此我们回到了同一层面上。比如我们开始关注私权的保护及私权与公权界限的区分，甚至如上述所言的私权保护与私权侵害界限的区分，而这些与西方国家在最初所确定并坚持至今的诸多理念甚为相似，甚至只是在一条道路上寻求最优范式。

　　三、中西方“合理使用”立法例

　　诚如前述注释所列举，中西方在著作权“合理使用”制度上立法例颇多，笔者仅列几个有代表意义的立法例以为凭据。

　　1．中国大陆立法例

　　1950年9月全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》，对版权问题作了原则规定，强调保护作者的合法权益。

　　1985年文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》（以下称为《试行条例》），作为图书、期刊版权保护的行政规章，其中含有合理使用制度的相关规定。在新中国著作权法制建设的历史上，《试行条例》第一次以法律文件的形式规定了合理使用制度。该《试行条例》将合理使用分为两类：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。第二类为：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但事先应征求作者有无修改意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。

　　1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过并颁布的《中华人民共和国著作权法》第22条规定了十二项合理使用的具体方式：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

　　2．英国立法例

　　英国于正式立法文件中规定著作权“合理使用”制度始于1911年著作权法，现行法规定，“合理使用”是“可以实施而不侵犯著作权的行为”，凡法律对著作权作品未作具体说明的，合理使用适用于任何一类作品，但合理使用限于法律明确规定的情形，不应被引申为规定于被任何作品之著作权所禁止之行为的范围。

　　3．美国立法例

　　美国于1976年修订《美国著作权法》时，才以立法形式对“合理使用”作了系统的规定。其有关“合理使用”的规定分为两大类：第一类为合理使用的一般条款，即为了批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品，包括用复制品或录音制品，或法律规定的任何其他方式来使用该作品，都不属于侵犯著作权。第二类为合理使用的其他条款，即包括图书馆和档案馆的复制，非营利性机构对录音制品的转移，非营利性的演出或展出，某些二次播送，临时性录制等。

　　4．其他国家立法例

　　四、“合理使用”制度之“合理性”标准问题探讨

　　立法史上，美国最先引入了至今被各国广泛认可的合理使用判断规则，诸国或直接搬过来引入内国立法中，或进行适当修改后适用。其内容（即美国著作权法第107条）为：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”

　　这四条标准如吴汉东先生所言，并未成功解决“合理性”标准涉及的几个或抽象或具体的困惑。比如，什么是合理？以何主体的角度去看是合理的？等等。在四条看似明确的判断标准之下，实际上确实为理论界或实务界提出了更多的问题和思考。但是毫无疑问，四条标准在直到今天看来，仍然不失为大智慧的，从其广泛为各国所继受和移植不难看出，但是其究竟因何无法为著作权“合理使用”制度之“合理性”标准起到明示的作用？笔者思量再三，以下分述之：

　　1．不论是否有意将此“合理性”标准的决定权依判例法模式授予法官，事实上确实发生了这样的结果。因其“合理”与否见仁见智，故而事实上立法即使再过准确，也实难给予著作权权利人或其相对人（如合理使用人或者侵权人）以事先的预测性。而一旦因为是“合理使用”还是“侵权使用”发生案件，则只能交给法官去判断，因此必然发生判例法模式下法官造法的结局。

　　2．承接上文所述，虽然将此“合理性”标准的决定权交给法官，但是并非是交给一个法官，而是交给这样一个职业群体。纵使此群体职业度高且他们足够善意（保证在面对这样一个案件时无个人的私心等等），但其终究无法在此群体内获得对“合理性”标准的一致性理解。由此推之，如前后几个案件法官的“合理性”标准并不一致，则在这几个案件中，后一案件如何从前一案件的所谓“先例”中得到“遵循”的价值就大大降低了，而这与英美法系“遵循先例”就发生了某种程度上的不契合。

　　3．吴汉东教授在其《著作权合理使用制度研究》一书中还提到了作为宪法权利之一的公民“了解权”。如果在吴教授所言的层面上，则对于“合理性”标准的理解如何就又上升为具有宪法意义的问题。这样，对该问题的探讨可能会跨越著作权领域，甚至涉及宪法背后所体现的一般理性。对此问题进行宪法层面的探讨似乎有些牵涉过远，但是笔者对于吴教授这一观点却极为赞同。正因为“合理使用”使民众了解其自身可以合理使用的界限成为可能，因此民众在其“合理使用”范围内可以正当而不抵触法律和社会公益得使用相关著作权，而这在一定程度上被赋予“资讯自由”的宪法意义。

　　五、小结

　　综上述之，著作权“合理使用”制度出现至今，也许从未在学界及司法界停止过对其相关问题的讨论。但由于“合理使用”背后涉及的问题远非对该词语进行合理解释就可以妥善解决这一概念所引发的诸多立法及司法尴尬，换句话说，关键点并不在对该词语进行合理解释的方法论上。无论认为应该在著作权“合理使用”制度中继续进行相关理论和立法及司法的革新，亦或是认为应该将这个著作权“合理使用”制度进行理论上的推倒重建，笔者目前所能看到的仍然是著作权“合理使用”制度之“合理性”标准大讨论将继续下去，并且越发激烈。



【参考文献】
1．郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版。
2．吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。
3．吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2007年版。
4．王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版。
5．王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。
6．于玉：《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，山东大学博士学位论文，2007年。
7．邝春凤：《中美网络著作权合理使用制度比较研究》，华南师范大学硕士学位论文，2007年。
8．陈立风：《著作权合理使用制度解析》，载《当代法学》2005年第3期。
9．宋洋：《析我国著作权中的“合理使用”》，载《国家检察官学院学报》2004年第3期。
10．吴冀湘：《从历史的角度论著著作权合理使用制度——“合理性”标准的理
论分野》，载《长沙大学学报》2006年第3期。