著作权合理使用及其经济学分析

　　一、合理使用的性质

　　合理使用作为著作权限制最重要的一种形式，其性质自然可以定位于对著作权的限制。[1]“从使用者利益的观点看，合理使用不是对著作权这一专有权的排除，而是对其最重要的限制。”[2]从各国著作权法的规定看，著作权法对著作权这种专有权都规定了一些方面的限制。其中有些限制适用于作品或者与作品相关的某些方面，如著作权人发行和展示作品的专有权受制于首次销售原则的限制；而有些限制适用于著作权作品使用的特定类型，如引用方面的合理使用就是如此。对合理使用来说，该原则也是对所有著作权人专有权利的某些方面的限制。如计算机程序复制品的所有人为了备份而制作一个复制品，根据合理使用原则，没有侵犯程序著作权人的著作权。在合理使用原则下，本来由著作权人控制对作品著作权使用的行为如复制作品，可以由使用者自由使用。从各国著作权法的规定看，批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究等性质的对作品的使用被划定为合理使用行为。也就是说，著作权法列举了一些特定的使用作为合理使用行为。但是，在具体涉及到合理使用判断的著作权案件中，无论一个使用作品的行为是否被列入有限分类的行为，都不能简单地确定是否为一种合理使用。没有在明确的分类中的作品使用也可能是合理使用，而在列举范围内的行为也可能不是合理使用。各国在司法实践中也发展了判断合理使用的标准和方法。如在美国，法院首先应考虑行为是否列入了一个或几个广义和模糊的对合理使用的分类中，然后考虑界定合理使用的四个因素。

　　合理使用是著作权侵权中基本的抗辩理由。在确定被告行为是否为合理使用时，法院考虑的四个因素包括：使用的目的和性质、作品的性质、作为一个整体的著作权作品被使用的量和实质部分、使用效果对于著作权作品的潜在市场和价值的影响。应当指出，在制度设计方面，著作权合理使用很难进行精确的“数量标准”测试，这是因为在著作权法中要确定著作权人和作品使用人都认可的数量标准和程度并非易事。同一个标准在某些案件中具有适应性，但在另外一些案件中则不一定。因此，在合理使用的具体确定上一般只能以原则性的、宽泛的标准来确定，具体的判定则赋予法院以自由裁量权。美国《著作权法》关于合理使用的判断标准即是如此。值得指出的是，对著作权作品潜在市场的影响是界定合理使用的关键性因素。当能够发现或确认对市场存在潜在影响时，构成合理使用的可能性很小。在偏重于潜在市场影响方面，合理使用被认为是著作权的“私有化”中的一个狭窄的例外，而且仅适合于市场失败的案件中。

　　合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面，著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突，但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想是，只有通过临时限制信息流动的方式，广泛传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣的目的才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制“， 它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”， [3]确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。有学者则指出“， 合理使用制度的设立是为了平衡社会公众的利益与著作权人的利益而不是满足社会及公众的需要。”[4]设立合理使用制度不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构产生负面影响，反而大大方便了公众对智力作品的利用。

　　从微观经济学的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得报偿，也维护了公众使用公有资料的自由。这正是其正当性所在，是在著作权制度中满足知识产权的洛克理论模式的典型体现。[5]如果说，劳动理论为强化被称为作者权的知识产权提供了有力支持，那么从这里阐述的合理使用的角度看，它同样地为公众使用权利人的作品提供了有力支持。

　　避免著作权保护的不足和著作权保护的过度，是赋予适度的著作权保护的关键。将著作权保护范围限于作品表达以及确立合理使用原则是确保著作权保护适度的重要措施。对作者表达的保护在合理使用的框架下也给不同利益主体使用作品带来收益。合理使用的范围依赖于合理使用和对著作权的其他限制间的关系。相对于其他限制的影响，合理使用在著作权法中起了一个更加完整的作用。合理使用这种对著作权的最重要的限制形式本身也在发展中。从当代合理使用制度的发展趋势来看，对合理使用有进一步进行适度限制的趋向。其原因在于，自由使用作品领域不适当的扩大，会使智力创作者的经济利益受到损害。

　　二、合理使用之交易成本方法分析

　　关于合理使用制度的“合理性”，从经济学视角中的交易成本方面，也可以得到理解。[6]

　　在公众对作品的接近没有合理使用制度保障时，公众可能需要与作者等著作权人打交道而增加过度的交易成本，从而可能导致市场失败。例如，在Sony Corp . of America v. Univer sal City Studios ， Inc. 案中，法院提出著作权法是否应该限制对录像机的私人性质的使用，这种私人性质的使用影响了公共广播电视节目的使用。其正常使用可以假定能获得许可证。但是，获得许可证的交易成本和许可证的实施将超过从许可证获得的收益，这种许可证的运用将导致市场失败。在这种情况下，根据激励与接近间的平衡范式，应考虑被告的行为为合理使用。法院遵从了这一主张。

　　交易成本分析方法运用于合理使用制度中，侧重于交易成本损害了自愿许可协议的达成从而导致市场失败的情形。换言之，合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形，并且它是克服市场失败的途径和方式。如模仿经常被认为是通过市场失败来分析合理使用正当性的经典例子——一个作者通常不会许可另外一个人模仿他的作品。不过，随着数字通信技术的发展、许可证形式的增加使得交易（许可） 成本相应地降低，如能广泛发行作品复制品和能通过许可合同如“启封许可证”形式使用软件时，合理使用原则的适用将会变得很弱，交易成本分析方法在适用合理使用方面的局限性也越来越明显。随着技术通过便利了著作权作品的传播和许可证的签订而降低了交易成本，合理使用将会让位于许可证性质的使用，也就是作品的授权使用。当然，除了在网络通讯领域中利用作品的交易成本的降低以外，在其他领域则有增加的可能。

　　概而言之，交易成本方法与知识产权的市场弹性直接相关。这种以市场为中心的经济学理论被冠以对著作权的财产权分析方法。[7]在有关司法观点和学术评论中，它仍然是一种被推崇的方法。例如，学者斯戴芬。M .迈克恩撰写的《合理使用与著作权的私有化》一文即对之做了较透彻的阐述。[8]以下将以其主要观点为基础，阐述和论证合理使用原则的交易成本方法。

　　（一） 关于合理使用的交易成本方法

　　这里所阐述的合理使用是独立于著作权的其他限制形式的。运用交易成本的观点阐明著作权合理使用理论，与“市场失败”相关联。市场失败是一个经济学概念，它是因为某种原因使得市场交易没有或者不能完成。在这里的分析中，很显然交易成本因素是导致市场失败的原因之一。就著作权法来说，如果著作权作品的使用者能够从著作权人那里获得许可，并且获得许可的成本比从许可证获得的收益相比要小，合理使用原则的适用将是不当的。但如果因交易成本或其他被狭窄定义的市场失败而阻止自愿交易，那么合理使用适用的机会将会更多。市场失败特别地出现于著作权人与作品使用者之间就著作权作品的使用谈判许可问题的成本很高的情形。这种交易成本的存在阻碍了交易的形成，为合理使用提供了经济学上合理性的基础。

　　在缺乏合理使用的情况下，使用者使用著作权人的作品将受到限制。此时引进合理使用规则则可以解决因交易成本而阻碍接近作品的问题。

　　分析财产、财产权与知识产权关系可知，赋予包含著作权在内的知识财产专有权是必要的。通过专有权的赋予，著作权人才会有动力以有效的方式行使其著作权，这种有效方式既包含著作权人自己行使，也包含了著作权授权他人行使甚至依法转让。如果其他人能够更加有效地使用其中一些权利或全部权利，其他人即可以通过支付著作权转让费用或许可费用的方式实施这些权利，而著作权人认为这样做也可以使自己获得更大的利益，那么在著作权人和著作权人以外的其他人之间就可以实现一种交易——通常称为著作权许可或者转让贸易。显然，这里存在着一个前提条件即在著作权人同意的情况下进行。从实际情况看，在未经著作权人同意的情况下一概允许其他人使用作品将会妨碍到市场机制的形成。

　　作品的使用是实现著作权人的著作权的关键。如果在所有情况下使用著作权作品都需要获得著作权人的授权，那么著作权作品的流转、著作权人因为作品的流转而实现著作权之利益，以及著作权法宗旨的实现，都会受到严重影响。也就是说，有必要考虑在特定的环境和条件下使用著作权作品无须征得著作权人的授权，也无须向著作权人支付报酬。合理使用就是为著作权这种对作品使用的专有权提供的一个狭小例外。

　　在作品使用人和著作权人就作品的使用进行谈判的过程中，会存在交易成本。从交易成本的状况可以评判某一特定的使用作品的行为是否应纳入合理使用之列。具体而言，以下两种情况适用于合理使用：

　　一是由于许可使用作品的交易成本明显地高于潜在的利益而使得许可协议未能达成。举例而言，某一记者因新闻报道目的而需要引用或者复制著作权人作品之一片段，该记者联系、谈判获得许可的交易成本可能会高于使用该作品获得的利益。并且在新闻报道场合还存在很强的时效性，长时间谈判或磋商会影响新闻报道的时事效果。

　　二是用户可能因为利用著作权人的作品而没有获得使用的整个利益，却需要支付给著作权人以使用费，这也会阻碍使用者使用著作权人的作品。

　　第二种情况非常具有普遍性，如纯粹是为个人学习、研究、欣赏等目的使用作品的场合，以及使用著作权作品的有些形式，如教学、批评、学术研究性质的使用，用户的直接使用不会对他产生多大的利益，而只有一般的个人利益或者社会利益。特别是对后者来说，教学、研究人员利用著作权人的作品传播和扩散了知识，促进了思想的交流，创造了因作品被扩散的社会利益，但他们却不能向学生以及其他的社会成员要求补偿这种因作品的扩散而产生的社会利益。即使可以要求补偿，与其他所有的社会成员就补偿进行谈判存在交易成本也会使这一要求变得不现实，何况以何种标准确定谁将是补偿对象也是一个很困难的问题。虽然可以用许可证的方法处理，但不能从最终的受益者那里获得补偿。

　　以上两种情况适用于合理使用原则具有共同的特点：一是使用者根据合理使用原则使用作品无损于著作权人的专有权，不会无故损害著作权人的其他利益，也不会对著作权人的创作激励产生实质性的损害；二是使用者使用著作权作品符合社会需要；三是使用者事先经过著作权人许可而招致的交易成本会产生市场失败。简单地说，最基本的原则是使用者使用作品对自己有利而对著作权人却无甚损害。并且，交易成本的存在导致这种许可变得没有意义并且不具有现实性。

　　从某种意义上说，合理使用原则类似于在必要的情况下允许没有征得土地所有人同意的人进入土地所有人土地领域的“必要性原则”。虽然在通常情况下不动产所有人有权阻止他人占有自己的财产，在特定情况下因为存在交易成本等问题而使之成为一种例外。民法上设立的相邻权就是如此。从交易成本看，合理使用具有类似效果，即与对其他不动产使用特权的限制具有相似性，只是这种限制也应受到适当限制。如果合理使用适用到许可本来可以获得的场合，那么将会低效率地利用著作权。

　　交易成本方法本质上是一种经济学分析方法，这与主张的利益平衡研究方法不同。不过，在进行平衡分析时，交易成本方法可以作为分析手段之一。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。与平衡方法相比，它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少，而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题。在交易成本大于使用作品的收益时，合理使用的条件可以得到满足。但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害，却不是合理使用的理由。相反，如果使用的盈余存在，使用者还应当向著作权人支付使用费。无疑，在使用作品方面，著作权人的立场和使用者的立场是不同的——著作权人希望尽可能地控制使用其作品并因利用作品而获得收益，而使用者则希望尽可能地免费使用。不过，那些相信著作权人的作品对自己有价值的使用者可以会愿意支付使用费。这使得有必要尽量控制合理使用的适用面，因为从交易成本的观点看允许人们使用著作权作品而不用支付许可费妨碍了通过价格信息来分配资源的市场机制能力。从著作权人的观点看，在多大程度上其他人愿意支付特定的使用费为怎样确定才能最佳利用其创造性作品提供了必要的信息。

　　合理使用的交易成本方法的立足点是，在更有效地利用独创性作品方面，自愿的交易比许可性质的使用更有价值。交易成本方法也是一种市场分析方法。这是因为，市场在使用和传播独创性作品方面具有独特价值。无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面，市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障。在这种市场分析方法中，交易成本是建立在自愿交易基础上的。

　　合理使用的交易成本方法分析与强化著作权的私有化或者说著作权的私权性除了具有经济学上的联系外，也具有哲学上的联系。著作权私有性的强化当然会要限制合理使用的范围。这种限制甚至可以类推到著作权限制的其他形式。在极端的情况下，私权性的扩张将进一步限制著作权不保护思想的基本原则——允许作品中思想的自由流动正是合理使用建立的基础之一。单纯从扩张著作权的私权性角度看，需要最有效地利用作品，而这种最有效地利用作品在一定意义上包括了作品中思想的可著作权性。但实际上，当人们为了进行智力创造或者出于使用、评论等目的而使用作品中的思想时，该思想能够更好地发挥效用。

　　合理使用的交易成本方法分析在著作权制度领域还具有一定的功能性目标。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时，合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。这种更富有效率也可以认为是合理使用经济学上成立的正当理由。当然，其他相关的分析方法也具有相当的价值。其中劳动学说中的自然权利分析方法即是一例。有人甚至主张在民主市民社会自然权利分析比起经济学分析可能会为著作权提供一个更加满意的哲学基础。不过，我们认为，尽管如此，在合理使用方面，自然权利的分析方法难以提供一个具体适用的指导规则。

　　合理使用的交易成本方法为认识著作权法如何保障充分、有效地利用作品提供了一种视角。该方法对于审视著作权的扩张也具有一定的意义。缩小依合理使用提供的限制显然是扩张著作权范围的重要途径。但是，在司法实践中合理使用范围的缩小是相当严格和审慎的。

　　（二） 交易成本分析方法中合理使用界限之确定

　　合理使用的交易成本分析方法依赖于这样一个观点，即通过创造来获得知识产权，而知识产权的流转具有成本。为了考察作品这种财产获得了最有价值的使用，专有权被分配给著作权人。通过类推不动产，知识产权的私有化对允许便利于最有效地利用知识产权的市场机制提供了必要条件。[9]

　　根据迈克恩的观点，合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的，并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围。但是，确定著作权的边界范围与有形财产不同。我们知道，有形财产产权化的前提是有一个稳定的可以被识别的边界。例如，不动产的边界可以通过测量等方法很清楚地描述，个人动产的边界也较好测定。边界划分问题只是一些例外的情况。尽管著作权的存在依附或者体现于一定的有形的物质载体，有形的物质载体本身却不是著作权调整的对象，而是物权调整的对象。因此，通过著作权作品的复制品确定合理使用的边界范围是不适当的。在运用交易成本的方法确定合理使用的边界范围时，严格区分著作权作品和著作权作品的有形复制品具有重要意义。

　　有观点认为，著作权人对复制品的控制可能会导致对著作权作品的非著作权方面的控制，特别是在数字化作品领域更是如此。其实这种担心是多余的，因为尽管作品复制品中也包含了可著作权的因素与不可著作权的因素，著作权人对作品复制品的控制仍然是基于作品著作权性方面。至于作品复制品的非著作权性方面则可以通过其他相应的制度加以调整，如权利穷竭制度。再以网络空间利用著作权作品的交易成本减少的观点而论，如果认为著作权作品的复制品附载了缔约信息从而能够使用户识别被许可的作品，那么这一观点将混淆作品的有形复制品与作品著作权的区别。原因在于，作为有形财产的作品复制品的财产权边界范围的确定因素与作品著作权边界范围划分的确定因素不同。著作权范围的边界不是通过作品的有形复制品查明的，而是由思想与表达二分法的区分以及独创性要件等因素确定的。一部著作权作品中的非独创性因素和思想或者功能性因素、事实、方法等不是著作权作品中受到保护的部分，因而它自然成了合理使用的“养料”，并且也是确定著作权边界的重要因素。

　　不过，确定著作权上述边界范围的因素在实践中存在一定难度。在独创性方面，一般而言，任何作品中都包含了具有独创性的表达和不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件，每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素。在理论上，尽管可以将独创性的界定阐述清楚，在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当的模糊性。在思想与表达二分法方面，对于一个著作权案件来说，可著作权的表达和不可著作权的思想之间的界限划分也具有较大的困难。正如勒德？ 海恩德法官所指出的一样：这是一个必要的和特殊的考虑：没有人曾经确定过这一边界，也没有人能够。[10]随着技术的发展，作品中一些因素是应当属于表达性因素还是思想也变得模糊起来。以作品中一般认为不受著作权保护的功能性方面而论，计算机软件方面的争论出现了。在软件保护司法实践中，一般观点是主张软件的功能性方面不能受到著作权保护，认为软件固有的功能性方面与独创性作品存在区别而要求它采用其他知识产权保护形式。但区分功能性方面与表达性方面也并非易事。如在Comp uter Associates Inc. 案中， [11]法院进行的测试也只是重述了抽象分析。

　　应当说，著作权边界确定的模糊性在一定程度上既对作品赋予专有权、也对通过缩小合理使用来扩张著作权的边界范围的观点提出了质疑，因为当边界的范围不确定时，赋予著作权作品以权利将失去基础。同时，即使对著作权予以扩张，也不一定能够激励著作权人的创作。对作品使用者来说，则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。这一情况在实践中的体现是，在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时，边界线不确定引发的纠纷也将增加。

　　（三） 合理使用的交易成本方法与平衡方法的比较与适用

　　根据前面的论述，运用交易成本方法分析合理使用的正当性时，一个重要的考虑是著作权作品的使用人因为无法与著作权人取得联系或者因为交易成本太高而无法达成许可协议。交易成本方法可以解释大量对著作权人利益无甚损害但对作品使用者却有益的使用作品行为作为合理使用的正当性，如为评论目的需要引用他人作品、为学校课堂教学或者科学研究目的，需要翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用。前面的分析还表明，确立著作权的适当边界需要考虑作品的独创性、思想与表达二分法原则。

　　当交易成本方法与平衡方法联系在一起考虑时，则可以认为在著作权人和潜在用户间的利益平衡是通过独创性要件、思想与表达二分法和对著作权的其他限制来实现的。

　　交易成本方法在分析合理使用问题时，限于特定情况下利用作品的情形。如果进一步将其与平衡的方法结合起来考虑时，则可以发现，合理使用在对著作权的其他限制方面弹性更大。换言之，除了因为交易成本过高以致阻碍了自愿许可的情况外，防止著作权人控制著作权的非著作权性因素方面也是合理使用存在的重要理由。在交易成本基础上发展的这一观念使合理使用发展为平衡竞争性利益的观念和机制。合理使用作为平衡的方法可以从广义上理解，而不限于狭义上的内容即衡量特定使用者利用作品的效用与对著作权相应损害之间的利益平衡。当作者用微观经济学的眼光审视著作权法的正当性时，会主张其从著作权保护中获得的利益应超过边际成本。根据上面的讨论，合理使用的平衡方法除考虑到这一点之外，还涉及到原创性要件的平衡功能、思想与表达的区别以及对著作权的其他限制，其分析的要点在于这些功能、规则和限制服务于防止使用者搭便车的行为，同时也防止著作权人的专有权不适当地膨胀，也就是维持权利与限制权利的平衡。

　　（四） 合理使用交易成本方法的实证分析

　　合理使用的交易成本方法重点考虑交易费用对达成许可协议的影响以及防止著作权作品中非著作权因素部分被纳入著作权保护。如在Crume v. Pacific Mut ual Life Insurance 案中， [12]著作权作品涉及公司重组的逐个指导，与标准的法律文本措词对应。法院认为为了完成计划，合理使用性质的复制是必要的。因此，当被告从该书中复制了措词然后用于起草实施交易的文件时，不构成侵权。对于著作权作品中不受著作权保护部分适用合理使用的案例则以计算机软件著作权侵权案件比较典型。在一些相关判例中，法院对以复制方式使用数字技术的不受保护的功能性方面接受了被告合理使用抗辩。[13]这类判例尤以反向工程问题比较突出。法院使用了合理使用交易成本方法进行分析：在现实中，软件著作权人为巩固自己的竞争优势通常将其程序的功能性方面保密。研究人员为研究程序的操作方面则需要制作程序的一个复制品。为有限目的进行许可谈判的成本却是比较高的，允许反向工程则可以使合理使用恢复著作权只保护表达而不保护功能性方面的规则中的平衡。

　　涉及模仿的合理使用通常被认为能较好解释作品中表达的思想不受保护的原则。原因是允许模仿作为合理使用能够便利他人获取作品的思想。或者说，在不经同意的情况下允许作者模仿其他作品，这种自由使用促进了著作权法支持的创造性活动。从交易成本分析，著作权人基于保护自己作品的考虑可能不愿意对模仿其作品实施许可，实施许可的成本可能过高。这使得模仿作为合理使用具有正当性。[14]

　　在美国的一些著作权司法判例中，法院针对案件中涉及的不受著作权保护的事实方面还提出了区分“生产性使用”和“复制性使用”以进行案件中的利益衡量的观点。如在Time Incorporated v. Bernard Geis Associates 案中， [15]法院是通过区分上述两种使用适用合理使用原则的。法院指出，复制性使用是制作作品的复制品，而这不直接与著作权人授权的复制品的制作展开竞争。生产性使用则不同，即被告在复制的基础之上还产生了一些独特价值。比较而言，复制性使用更可能构成合理使用。就软件来说，为了设计其他程序方法而制作计算机程序的一个复制品，将是一个生产性使用。为了销售的目的而复制一个程序，并且与程序著作权人竞争，在一般情况下不能定为复制性使用。获得许可费用可以作为确定是否为生产性使用的一个指标。一些具有生产性质的使用使著作权人能尽可能地获得这种使用所产生的新价值。它对于著作权创立的激励也有负面效果。如果著作权人有更大的能力获得较之其他活动通过其作品所创造的价值，不被著作权保护的生产性活动产生的价值也将被著作权人获取。

　　三、合理使用的新古典经济学分析

　　在经济学看来，著作权法中的合理使用体现了著作权法实施的社会成本和收益间的平衡。从成本的角度看，授予著作权会产生与垄断相关的社会成本，这种成本在很大程度上转化为作品的使用者承担不经著作权人许可不使用作品的义务。当然，实施成本还包括制止侵权的成本、著作权行政管理的成本等。从收益的角度看，它表现为著作权法激励了作者进行智力创作，增加了社会知识共有物的含量，并通过其一系列制度设计促进了思想、知识、信息的广泛传播，从而促进了社会科学文化事业的发展。这种成本与收益之间平衡离不开著作权法的制度设计，其中合理使用占据了核心位置。对于著作权作品的用户或者说使用者来说，随着近些年来对著作权限制其他形式的严格控制，他们更依赖于合理使用原则解决对作品的利用问题。在运用经济学方面的新古典经济学分析合理使用问题时，使用作品的行为对市场的影响也是考虑的重要方面。以下将通过分析一个典型案例加以说明。[16]

　　在一些牵涉到合理使用的著作权案件中，法院似乎认为应将著作权的扩张渗入到更广泛的新古典主义的经济学财产权上。从新古典主义经济学观点出发，法院重视合理使用作为作品使用者为创作新作品而需要适当接近原作品的特点。以Sony Corp . of America v. Univer sal City St udios ， Inc. 案为例， [17]法院肯定了私人性质的、非商业性质的家庭录制作为合理使用，其分析路径就是新古典主义经济学上的正当性。法院承认商业性使用著作权材料作为合理使用对著作权人是不公正的。法院主张，当使用者的行为对潜在的市场没有产生决定性影响时，可以考虑允许这种使用。在该案中，家庭录制不但不会产生这种影响，而且产生了一定的社会利益，因而应视为合理使用。法院认为，著作权不应限制录像机的私人性质的使用，这种私人性质的使用并没有影响公共广播电视节目。法院还同时采用了合理使用的市场交易成本分析方法。法院推理：被告这种私人性质的使用一般是知道录制过的节目的，因而可以假定能够获得许可证。但是，获得许可证的交易成本和许可证达成后的实施成本将超过实施许可证获得的收益，这种许可证将导致市场失败。[18]

　　同时，法院还注意到在一些情况下，除了增加过度的交易成本将导致市场失败的可能外，作者受保护利益的增加也会威胁到一些创造性活动。在这种情况下，对作者的著作权给予合理使用限制也是正当的。

　　Harper & Row ， Publisher s ， Inc. v. Nation Enterprises 案件[19]更是法院将新古典经济学分析适用到合理使用的例子。该案法院将市场理论列入了合理使用原则。沿着新古典主义经济思路，法院进一步限制了合理使用原则的适用。该案件转向到新古典经济学理论进路方面。葛德是这方面的代表。他认为在该案中适用合理使用应受到限制，原因是被告证明市场失败是不可能的，对使用的控制服务于公共利益，而著作权人的激励不会被实质性地损害。根据他的观点，合理使用的狭窄作用在于避免市场失败和保护不会影响著作权价值的合乎社会需要的使用。在该案件中，法院将对原创的、创造性作品的市场影响作为合理使用最重要的因素。这样，对潜在许可收入的影响对合理使用具有决定性影响。适用葛德的市场模式和来自这一模式的限制性条件，法院认为适用合理使用仅在于单独的市场失败的案件，以及在缺乏对著作权作品相反的潜在市场影响的情况下，不仅来自于使用，也来自于其他方面。[20]法院通过引进新古典经济学分析，肯定了实际和潜在的经济价值在著作权人的著作权中的地位，并据此认定被告的行为不符合合理使用的条件。

　　Camp bell v. Acuff - Rose Music ， Inc. 案件[21]则涉及到模仿是否为合理使用问题。法院在该案件中也将新古典主义经济分析适用到合理使用方面。法院立足于市场失败而主张合理使用的成立。在该案中，法院认定被告的歌曲尽管是对原告歌曲的模仿，并且具有商业目的，但由于它不会替代原告作品的市场，这种使用仍旧是一种合理使用。考虑到著作权人一般不会授权第二个人模仿他的作品，而且潜在的演绎性市场仅包括原创性作品的创作者将一般性地许可他人进行演绎，法院主张模仿构成了支持合理使用判决的市场失败的类型。同时，法院也认为，合理使用的分析必须确认著作权人利用演绎作品的市场，并在其权利范围内对演绎作品市场的利用不是合理使用。另外，在运用市场因素推导合理使用方面，市场效果具有重要意义。当使用著作权作品的行为是一种对著作权人的潜在许可使用行为具有重要影响的商业性使用行为时，这种使用就不是合理使用。

　　Abstract ：Rational use refers to t he act that uses p ublished works wit h copyright under a certain conditionwithout t he permission f rom t he owner of the copyright and not to pay the owner wit h certain amount ofpayment . From t he point of view of economics ， rational use of copyright incarnates the balance betweent he social cost s and revenues. If analytical met hod of t ransaction cost s is applied to rational use system ， itwill emp hasize on t ransaction cost s and it will violate t he voluntary licensing agreement thus will lead tot he market failure. Al so ， rational use can be applied to principle analysis of new classical macroeconomic.（来源：《甘肃政法学院学报》）

　　注释：

　　[1] 应当指出，关于合理使用的性质，学界存在不同看法。除了权利限制说外，还有侵权阻却说和使用者权利说之分。可分别参见张静著：《著作权法评析》，台湾水牛图书出版事业公司1983 年版，第241 页；L .Ray Patterson ， Stanley W .Lindberg ，The Nature of Copyright ： A Law of Users‘ Right ， the University of Georgia Press ， 1991 ， Sathens & London ， at 3 - 4 ， 193.

　　[2] John S. Lawrence ， Fair Use and Free Inquiry ： Copy and New Media ， 1980 ， at 271.

　　[3] New Era Publication Int‘l v. Henry Holt and Co. ， 695 F. Supp . 1493 ， 1499 （S. D. N. Y. 1988） .

　　[4] 参见孙南申主编：《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社，2004 年版第。 198 页。

　　[5] 仅以“引用”方面的合理使用为例，合理使用制度赋予使用者为个人学术研究、评论等需要而引用他人作品的权利。赋予该“公众的权利”与洛克学说的先决条件一致，因为如果引用现有作品对于引用者展现其智力成果具有必要性，在没有获得引用权时，在使用无形物方面其境遇就会比最初创作这部作品时要差。

　　[6] 交易成本或者说交易费用理论是新制度经济学派的重要理论。根据该理论，产权界定的程度直接受制于交易成本的高低。产权由交易成本决定，但产权界定也影响到交易成本以及相关的外部性问题。

　　[7] Neil Weinstock Netanel ， Copyright and Democratic Civil Society ， 106 Yale L. Rev. L. J . 283 ， 306 - 14 （1996） .

　　[8] Stephen M. Mcjhohn ，Fair Use and t he Privitalization of Copyright ， 35 San Diego Law Review 61 （1998） .

　　[9] Wendy J . Gordon ， Of Harms and Benefit s ： Tort s ， Restitution ， and Intellectual Property ， 21 J . Legal Stud. 449 ， 472 - 73 （1992） .

　　[10]　Nichols v. Universal Pictures Corp . ， 45 F. 2d 119 ， 121 （2d Cir . 1980） .

　　[11] Computer Assoc. Inc‘l v. Altai ， 982 F. 2d 693 （2nd Cir . 1992） .

　　[12] Crume ， 140 F. 2d 182 ， 183 （7t h Cir . 1944） .

　　[13] DSC Communications v. DGI Tech. ， 81 F. 3d 597 （5t h Cir . 1996） ； Sega Enters. Ltd. v. Accolade ， 977 F. 2d 1510 （9t h Cir . 1992） .

　　[14]　不过，有的司法判例也说明在模仿性合理使用方面交易成本方法的分析存在困难，原因是交易成本合理使用方法分析模仿的前提是作者不大愿意为模仿发放许可证。在有的案件中则有相反的情况。参见Warner Brot hers. Incorporated v. American Broadcasting ， Incorporated ， 720 F. 2d 231 （2d Cir . 1983） .

　　[15]　293 F. Supp . 130 （S. D. N Y. 1968） .

　　[16] Maureen Ryan ，Cyberspace as Public Space ： A Public Trust Paradigm for Copyright in a Digital World ， 79 Oregon Law Review 647（2000） .

　　[17] 464 U. S. 417 （1984） .

　　[18] American Geophysical Union ， 60 F. 3d at 930 n. 8 ； Richard P. Adelstein and Steven I. Peretz ， The Competition of Technologies inMarket s for Ideas ： Copyright and Fair Use in Evolutionary Perspective ， 5 Intl . Rev. L. & Econ. 209 ， 230 - 33 （1985） .

　　[19] Pierre N. Leval ， Ninmmer Lecture ： Fair Use Rescued ， 44 UCLA Law Review 1456 （1997） .

　　[20] Maureen Ryan ， Cyberspace as Public Space ： A Public Trust Paradigm for Copyright in a Digital World ， 79 Oregon Law Review 647（2000） .

　　[21] 510 U. S. 569 （1994） .

　　冯晓青·中国政法大学教授