论取消侵权责任法的“赔礼道歉”责任

【出处】中国民商法律网
【摘要】赔礼道歉源自以恻隐之心和羞耻之心为基础的人的良心。良心自由是当今世界各国所保护的、经过国际性人权公约确认的公民的基本人权。把道义上的赔礼道歉升格为国家强制力威胁下实施的法律上的赔礼道歉，是对人的尊严的羞辱，侵犯了公民的人格权，违反了思想自由和良心自由，违背了基本人权。正在制定的《侵权责任法》应取消赔礼道歉的侵权责任方式。法律应该鼓励赔礼道歉而不是强制赔礼道歉。
【关键词】赔礼道歉；侵权责任；良心自由；人格权；强制执行
【写作年份】2009年


【正文】

　　赔礼道歉是我国《民法通则》规定的承担侵权民事责任的方式之一，我国目前正在制定《侵权责任法》，2002年全国人大法工委《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法和梁慧星、王利明、杨立新和徐国栋等4个侵权责任法专家建议稿也都把赔礼道歉作为承担侵权责任的方式。我国即将出台的《侵权责任法》将以《民法通则》、上述草案和建议稿作为制定的蓝本和基础，可能会继续沿用这一做法。2008 12月22日，十一届全国人大常委会第六次会议第二次审议的《侵权责任法》（草案）中仍有赔礼道歉的规定。侵权责任法把道义上的赔礼道歉升格为国家强制力威胁下实施的赔礼道歉，是将道德责任法律化。这种做法是对人的尊严的羞辱，侵犯了公民的人格权，违反了思想自由和良心自由，违背了基本人权，混淆了法律与道德的界限，应予取消。法律应该鼓励赔礼道歉而不是强制赔礼道歉。

　　一、赔礼道歉责任的产生背景和心理基础

　　赔礼道歉责任是指过错方通过向受害方承认错误、表达歉意的一种承担侵权责任的方式。规定于1986年通过的《民法通则》第118条、120条和134条，适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及对法人的名称权、名誉权、荣誉权等人格权的侵害。它既可以单独适用，也可以和其他方式合并适用。

　　“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创，”[1]是和我国特定的历史背景相联系的。早在中华人民共和国成立之前，在解放区的司法调解中，就使用赔礼道歉的方法。建国后至改革开放前尤其是在“文化大革命”时，我国的法院成为专政的工具，主要处理敌我矛盾，而作为人们内部矛盾的轻微的民事案件主要由单位领导、居委会、生产大队干部用调解的方式处理，他们一般会利用权力促使一方向另一方赔礼道歉，以达到促进邻里和睦，教育和影响群众，维护社会稳定的目的。而在“文革”期间，我国公民的民事权利特别是人格权受到严重侵害。制定《民法通则》时，一方面，是为了吸取我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训；另一方面，也是总结我国处理民事纠纷的传统经验，赔礼道歉就写进了1986年颁布的《民法通则》里。[2]

　　赔礼道歉源自以恻隐之心和羞耻之心为基础的人的良心（conscience）[3]。良心是人们在从事违法的或非正义行为时感到自责或不安的心里感受。行为人因其过错行为经自我反省而产生内疚感和悔恨，由内疚感和悔恨召唤而至的良心在行为上表现为赔礼道歉。孟子认为，人人有良心，良心有“四端”：即“侧隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。”[4]良心是人的道德自律的体现，是人内心的道德法庭，在规范人的社会行为中起着极为重要的作用，因此，良心应得到尊重和鼓励。

　　赔礼道歉可以分为两个阶段，第一阶段是过错方的内心思想活动。当过错方对自己的所作所为进行自我评价，认为自己违背了法律和公认的道德规范，侵犯了无辜受害方的合法利益，对自己形成否定性意见后，内心发生良心不安和自我的良心谴责。为了减轻这种不安或谴责所造成的痛苦和折磨，希望向受害方进行道歉，以请求对方宽恕和原谅，摆脱负疚感，使自己良心得到安宁，内心恢复平静。第二阶段是过错方向受害方的语言表达阶段。过错方以口头或书面的形式向受害方承认自己行为的过错性，对自己的行为表示后悔并表示愿意承担责任。

　　由此可见，赔礼道歉是过错方把内心思想活动用语言表达出来的一种行为，是过错方主观上受良心驱使，为减轻自己良心痛苦而自觉自愿所做的一种行为。从根本上说，是人的一种思想活动和基于良心的心理活动。

　　二、强制赔礼道歉侵犯了基本人权、违背了国际人权条约和我国《宪法》的规定

　　过错方实施侵权行为，侵害了受害方的人格权，违反了法律，违背了道德，应当受到法律的惩罚和良心道德的谴责，应该向受害人赔礼道歉。然而，在法律中规定赔礼道歉责任违背了思想自由和良心自由。

　　强制赔礼道歉违背了良心自由。“良心即个人对正当与否的感知，是个人对自己的行为、意图或品格在道德上好坏与否的认识，以及一种要正当地行动或做一个正当的人的责任感，这种责任感在人做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。”[5]赔礼道歉是基于良心的话语，属良心自由的范畴。良心自由，是公民拥有依照一定的道德准则以内心意识自由地对是非善恶进行独立的道德判断，并作出相应结论的自由。[6]法律应当保障公民享有独立的道德判断意识和独立的道德人格，不应强迫公民赔礼道歉。

　　“良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。”[7]一批国际公约和许多国家的宪法以不同形式规定了思想自由和良心自由。中国作为第一批签字国签字参加的《世界人权宣言》第18条规定，人人享有思想自由和良心自由的权利；我国政府于1998年10月5日签署的《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教之自由。”“良心自由是近代自由权利体系的价值核心。良心自由是自由权利体系的逻辑起点。个人首先是感到了内心的独立性才会产生外在自由权的要求。良心的自由，必然要求思想和信仰的自由。”[8]为了保障人权，世界许多国家，包括美国、英国、德国、法国、日本等英美法系和大陆法系的国家均以不同形式规定和保护了良心自由，都没有把赔礼道歉作为承担民事责任的方式。虽然我国的《宪法》未规定思想自由和良心自由，但是，我国《宪法》第33 条规定，“国家尊重和保障人权。”我国有义务遵守已经签字参加的国际人权条约。赔礼道歉实际上是过错方把因良心不安或良心的自我谴责而产生的悔恨、自责感觉向受害人表达出来的言论，不应当受到强制。把赔礼道歉作为承担侵权民事责任的方式，违背了国际人权条约和《中华人民共和国宪法》的规定。

　　强制赔礼道歉也违背了思想自由。“思想自由是指蕴藏于个人内心的意见、信念、见解、要求等，不受外界干涉，从而得以进行理性判断的自由。思想自由包括信仰、观点、理论等的自由，它是一种内心活动的自由，…沉默自由体现了人的思想得以独立，从而自由地思想，因而沉默自由应当属于思想自由。”[9] “沉默自由是每个人可以拒绝表明自己思想的自由。”[10]赔礼道歉首先体现为人的一种内心思想活动，强制赔礼道歉、强制过错方把内疚、歉意的思想表达出来是违背沉默自由的行为。不赔礼道歉属于沉默，个人拥有沉默自由，无论出于何种理由和目的，任何人都不得被强迫公开其思想和意见，不得因其思想和意见受到谴责、起诉和强制执行。

　　西方国家在司法过程往往给予良心自由优于法律的保护。在有些国家，公民可以依据良心自由的原则拒绝服兵役。如依照芬兰法律，拒绝服兵役的人应受刑事处罚。但是，经兵役审查委员会认可，公民可以根据自己的伦理信念、依良心拒服兵役。[11]

　　韩国宪法法院在一个关于赔礼道歉责任的判决中认为强制过错方赔礼道歉会扭曲公民的人格，是违背宪法保护的良心自由的。韩国宪法法院在判决理由中指出“明确国家权力不干预个人内心的自由和价值判断的原理，更有效地保障作为民主主义价值基础的精神自由。宪法第14条规定：‘一切国民享有良心的自由’。良心自由是宪法规定的国民的基本权。韩国已加入的国际人权条约（B条约）第18条第2款规定：‘人人享有自我选择信念的自由，不受任何强迫性的限制。’但是，赔礼道歉广告制度是指要求不承认给他人名誉造成侵害的当事人违心地作出‘赔礼道歉’，是一种使之被迫认罪的形式。这种形式的实质是，国家运用裁判的国家权力，命令当事人违背自己的信念，强制性地形成认罪的伦理判断，并向外部表示。赔礼道歉广告强制地要求当事人以歪曲自己的忍受心为代价而表示所谓的良心自由，造成良心自由价值的扭曲，造成外部与内心不一致的‘二重人格’。因此，它违反了禁止强迫良心的原则，是对宪法保护的良心自由的限制。…没有必要一定采用强制加害者良心表明的赔礼道歉广告方式，因为它是一种过分的限制方式，而且是对国民基本权的不必要的限制。”[12]我们工作和生活中存在的非自愿写的检讨书、保证书等现象实际上也是对人格的一种侮辱，也违背了思想自由和良心自由。

　　思想自由也是民法的核心和根本理念。思想自由在合同法的体现是意思自治，在婚姻法的体现是婚姻婚自由，在人格权法的体现是良心自由。所以，日本学者认为，“法院令当事人赔礼道歉，违反宪法关于‘思想及良心的自由不得侵犯’的规定。”[13]因为法律可以惩罚人的行为，但不可以惩罚和强制人的思想和内心，也不可以强制人开口说话。法律应该符合天地良心。

　　三、各国对侵害人格权责任的规定和做法

　　各国家和地区对侵权民事责任包括侵害人格权的责任形式，立法上主要有两种处理原则：一是恢复原状主义，二是金钱赔偿主义。

　　对于侵害人格权的责任形式，大陆法系国家民法典的规定一般比较简单。主要实行恢复原状为主，金钱赔偿主义为辅的责任方式。《法国民法典》1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”法国的判例和学说在解释此条时一致承认：“损害赔偿，旨在使被害人能够处于如同损害行为未曾发生然之情况。”[14]《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”第249条规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状。”《日本民法典》第710条和第723条规定，名誉遭受违法侵害者，可要求损害赔偿及恢复名誉。《韩国民法典》第764条规定，对侵害他人名誉者，法院根据受害者的请求可以作出给予损害赔偿或与损害赔偿并处恢复名誉的适当处分。我国台湾地区现行民法典第195条规定，“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”

　　由此可见，我国《民法通则》创立的“消除影响、恢复名誉”相当于大陆法系国家和地区的“恢复原状”或“回复名誉”的规定。在特别法和实务中，大陆法系国家和地区一般采取法院公告、登报方式，将判决的主要内容和有关情况公诸于众。[15]有些学者认为刊登“谢罪广告”或“道歉启事”就是“恢复原状”或“回复名誉”，其实是对《德国民法典》第249条恢复原状规定的不恰当解释和错误理解。[16]

　　法德民法典没有赔礼道歉责任的规定，不采用赔礼道歉责任，所以也就没有赔礼道歉责任的判例。“北方杂志案”是日本最高法院关于名誉侵害的著名判例。日本最高裁判所1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，可要求损害赔偿及恢复名誉。此外，还可以要求加害者停止侵害，并无赔礼道歉的内容。韩国宪法法院的判例否定了赔礼道歉责任。首先，韩国宪法法院认为强制赔礼道歉侵害了人的内心世界，伤害了当事人的自尊心，歪曲了当事人的真实意思，侵犯了公民的人格权。韩国宪法法院在判决中指出，“赔礼道歉行为应源于合理的伦理的判断、感情及其意志，是一种从心底里发出的自发的行为，这种表白才是社会的美德。如果是从外部强制而作出，那么对不认罪的当事人而言它是对其内心世界的侵害。尽管根据赔礼道歉程度内心受到污辱的感觉不尽相同，但‘赔礼道歉’中包括的内容如不是自己内心世界真意的话，有可能给个人的自尊心带来伤害。特别是，‘赔礼道歉广告’是以自己的名义在新闻、杂志等媒体上向社会公布违背自己意志的意思表示。这种赔礼道歉形式在诉讼性质上是相当于形式讼诉，其内容是由国家机关决定的。但从外部表现的行为看，被歪曲为似乎是当事人真实的意思表示，而且是以自己的名义进行的。同时，在谢罪广告过程中无论是自然人还是法人，人格自由发展的人格权被侵害，导致人格上的变异和不健全的结果。从这种意义上，谢罪广告制度侵害了宪法保障的人格尊严与价值以及以此为基础的人格权。”[17]其次，韩国宪法法院认为强制赔礼道歉强迫了个人感情，是弊大于利的古代同态复仇式的感情报复，违背了民事责任的目的和本质。韩国宪法法院认为“加害者拒绝自发的赔礼道歉或以事实虚构为由不承认侵权行为成立要件时，国家命令其违心地作出谢罪广告是国家对个人感情的一种强迫。当然，这种方式对受害者名誉恢复有可能带来一定的效果，但它并不是最后的手段，是一种超过其必要限度的手段。对受害者陈述的受害事实，加害者没有赔礼道歉的意思表示或不承认侵权行为时，国家强制性地要求他承认侵权行为是对加害者人格的极端的不尊重，是一种相当于报应的手段，违背国家应当遵循的基本价值的人本主义精神。现代民事责任已经从对行为者的刑事以上的公共制裁中被分离出来，依据国家的赔礼道歉广告显然违背民事责任的目的和本质。以赔礼道歉形式强制性地要求加害者向外部表示自己违心的意愿的规定实际上类似于满足于感情上报复的古老的思考方式，是把依名誉毁损罪的刑事处罚而得到满足的感情报复。把它扩大到民事责任，是一种违背民法第764条的意义与目的的处分。”[18]第三，韩国宪法法院认为，把韩国民法第764条“恢复名誉”解释为赔礼道歉书是违反宪法的错误解释。韩国宪法法院在判决中指出，“在适用民法第764条时可以采用以下方式：用加害者的费用在报纸、刊物上登载判决内容；在报刊上登载刑事名誉毁损罪的有罪判决以及名誉毁损报道的取消广告等。采用上述方式时，即使是强制执行，也不会象赔礼道歉广告那样出现无视良心自由的强迫或对人格权不尊重等宪法问题。…当民法第764条规定不确定或存在多种解释可能性时，应阐明通过限定缩小解释而得到一定的合宪意义，随意扩大其含义是违反宪法的。”[19]

　　对于侵害人格权的责任形式，“英美侵权行为法一般不采用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的民事责任方式”[20]主要实行金钱赔偿主义。在英美法中，一方面，诉讼中的赔礼道歉被当作自认对待，免除原告的举证责任，直接导致被告承担侵权责任，这对出现更多的道歉造成了障碍。另一方面，在普通法上将诽谤案件中的道歉当作减轻、甚至免除赔偿责任的证据对待，这在一定程度上成了对被告赔礼道歉的鼓励。如根据英国1843年的《诽谤法》规定，如果被告举证证明自己在诉讼开始之前已经向原告进行了道歉，或者虽然没有机会在诉讼开始前道歉，但诉讼开始后，尽快向原告进行了道歉，那么就可以据此要求减轻其赔偿责任。在新闻侵权方面，美国有33个州有《撤销报道法》，规定如果被告在媒体上进行了道歉或更正，那么法庭就会减轻甚至完全免除其损害赔偿责任[21]。

　　我国《民法通则》不但规定了赔偿损失的金钱赔偿方式，还规定了停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉等非金钱赔偿方式，形成了一个完整的责任体系，“在这方面我国民法顺应重视人格权的时代潮流，走在前面了。”[22]但把赔礼道歉作为责任形式，则走过头了。

　　四、强制赔礼道歉模糊了法律和道德的界限

　　“赔礼道歉是一种人身性的非财产责任方式，”“是一种心理上、道德上、精神上的给付。”[23]强制侵权人赔礼道歉是对过错方心理上、道德上、精神上的强制和惩罚。

　　把“赔礼道歉”作为侵权责任方式，混淆了法律和道德的界限。赔礼道歉属道德作用的领域，法律在此应退避三舍。法律与道德虽然同是规范人们行为的规则体系，但法律与道德各有作用的特定领域，各有作用的方式。如果法律与道德不分，法律侵犯道德的领地，不仅会导致法律与道德界限的消失，而且道德的底线也将荡然无存，会造就出一批无信仰、无责任感、玩世不恭的反社会的伪君子。当然，道德也可以上升为法律，但也只能是倡导性的而不是强制性的。因为道德的向善只能出于内心的自由选择，而不是出于法律的强制。赔礼道歉应该是发自内心的，是自觉自愿的。当法律不管过错方的内心感受，强制他违心地向受害方道歉时，法律也变得不道德了。过错方如果感到良心不安，法律不用强制，他也有可能自愿向受害人认错、忏悔和赔礼道歉；如果他不感到良心不安，违心的、不自愿的、不真诚的、在法律的强制下出于利己动机和自我保护而进行的毫无悔意的赔礼道歉只能是言不由衷的表演，不仅不会给过错方带来足够的威慑力，反而会成为寡廉鲜耻者戏弄法律的道具。

　　中国有着长达几千年的道德法律化的传统，道德法律化的后果是既伤害了法律，也伤害了道德。首先，道德法律化伤害了法律。由于赔礼道歉是一种人身性的非财产性的给付，无法强制执行。法律的生命在于执行，法律的权威也在于执行。如果法院的判决无法执行，这本身对法律来说也是一种伤害，会动摇人们对法律的信念。其次，道德法律化也伤害了道德。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第１６２条规定，“当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。”这就意味着，“没有在法律文书中载明一方承担赔礼道歉责任形式的，即使一方口头向另一方道歉也不应认定为道歉方是承担了此种责任形式。”[24]不仅如此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”这就意味着如果当事人在诉讼中赔礼道歉，就会处于不利的境地。这在一定程度上会促使过错方不赔礼道歉。赔礼道歉本来是道德上对人的要求，写进法律成为法律上的责任后，导致人们无法区分道德上的赔礼道歉和法律上的赔礼道歉，反倒使道德上的赔礼道歉失去了其应有的作用，影响了道德作用的发挥。而英美法上将道歉当作减轻赔偿责任的证据对待，就正确地处理了道德和法律的关系。

　　“上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒”。道德上的问题让道德来解决，不能用法律的白条来解决道德的问题。如果说刑事上犯罪嫌疑人有“不自证其罪”的沉默权的话，民事上的被告人更应该有“不自证其错”或“不自曝其错”、不赔礼道歉的沉默权。古罗马法中有句格言，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪；”我们也可以合乎逻辑地推出“正义从未呼唤任何人揭露自己的过错。”我国法律尚且不强迫杀人放火的刑事犯罪人认罪道歉；举重以明轻，法律更不应该强迫侮辱诽谤的民事过错方赔礼道歉。

　　王利明教授在日本讲学时，有日本学者提出，“赔礼道歉这种补救方式不是现代社会的一种补救方式，而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式。”[25]这位日本学者只说对了一半，准确地说，赔礼道歉这种补救方式其实是人治社会的一种补救方式，而不是现代法治社会所需要的一种补救方式。法治社会不应该强制执行道德。所以，世界绝大多数国家不把“赔礼道歉”作为承担侵权责任的方式。

　　五、赔礼道歉无法强制执行、不应作为责任方式

　　“法律责任具有强制性。法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。侵权的民事责任是法律责任的一种，也以国家的强制力为保障，具有强制性。”[26]赔礼道歉作为侵权责任恰恰没有强制性，无法强制执行。

　　赔礼道歉的强制执行是受害方对过错方的一种不可替代的、作为的行为请求权的执行。对可替代行为的执行，执行法院可委托第三人代为完成，代为履行的费用则由被执行人负担。对不可替代行为的执行一般采取间接强制的办法。所谓间接强制，是指执行法院通过采取一定的强制措施对被执行人施加压力，迫使被执行人实施法律文书指定的行为。间接强制措施是对不可替代行为执行的基本方法，其基本手段是拘留和罚款。[27]有些不可替代的行为请求权不应执行，如法院判决或调解不准离婚、当事人的婚姻关系继续时夫妻应履行的同居义务。如果法院强迫任何一方履行这种义务，不但侵犯其意志自由与人身权利，亦违反善良风俗。口头的赔礼道歉属于这种不可替代的的行为请求权，不应强制执行。

　　书面的赔礼道歉是否是不可替代的行为请求权在学术界和实务界有争议。实务界把它作为可替代的行为请求权。法院的执行方法一般是以法院的名义把判决书的部分内容公开。但是，这样一来，赔礼道歉就不是赔礼道歉，演变成另外一种侵权责任的方式——消除影响、恢复名誉。[28]

　　为解决赔礼道歉执行的难题，有的法院以过错方的名义在媒体上刊登赔礼道歉书，向受害方公开道歉，有关费用由过错方承担。[29]这种做法名义上使赔礼道歉得到执行，实际上比不执行后果更加恶劣，原因是：第一，盗用过错方名义刊登道歉书，是一种侵犯过错方姓名权的侵权行为，依照《民法通则》的规定，应该向过错方赔礼道歉；第二，法院知法犯法，实施侵权行为，影响更坏；第三，欺骗和误导了不知情的民众，使民众宽恕并未真正道歉的过错方。

　　有的法院用间接强制的办法执行口头赔礼道歉，对拒绝赔礼道歉的被执行人实行罚款、拘留以迫使被执行人口头赔礼道歉。这种做法是不妥的，“在刑事法律中，有罪刑相适应的原则。在承担侵权的民事责任的方式体系中，也存在侵权行为的损害后果之性质与责任方式的对应性的要求。”[30]判决赔礼道歉的案件一般是轻微的民事侵权案件，过错方一般都承担了赔偿精神损失费等金钱赔偿责任，也承担了停止侵害、恢复名誉、消除影响等非金钱赔偿责任，再施以罚款、拘留，与其过错行为相比，过错方承担的责任就太重了。“尊重人的尊严、保障公民的基本人权已经成为现代社会的共同追求，即使是强制执行，也要注意尊重人权与实现债权的关系，不应该以牺牲基本人权为代价。”[31]尽管过错方在民事行为中实施了过错行为，但是过错方的人格权也应该得到法律的保护。人格权被侵害是不能用侵害人格权的方法救济的，精神上的损失也无法通过法律用精神来补救，道德的问题应该留给道德来解决。赔礼道歉应该在调解的情况下由加害人自愿做出，否则就会适得其反。

　　《民法通则》虽然规定赔礼道歉可以单独适用，可是，从它诞生之日起就没有真正单独适用过。而所谓强制执行的赔礼道歉实际上是“消除影响、恢复名誉”的责任方式或由法院实施一种侵害思想自由和良心自由的侵权行为。

　　赔礼道歉责任是法律给法官出的一道难题，不执行会影响法律的权威和法院的威信，而执行又会侵犯人权。

　　六、赔礼道歉的内容难以依法履行、效果往往适得其反

　　赔礼道歉的内容不明确、不确定，当事人之间难以履行。赔礼道歉是口头还是书面，法律没有规定。口头的赔礼道歉什么时候说、在哪个地点说、在哪个场合说、说哪些内容的话、该说到什么程度如此等等，法律没有规定也无法规定。过错方即使口头履行了赔礼道歉的义务，受害方主张没履行怎么办？是不是履行时受害方要打收条说收到赔礼道歉一个。过错方口头履行了赔礼道歉的义务，但是受害方不满意，侵权人是否要重新履行赔礼道歉的义务？

　　如果说口头的赔礼道歉在法院履行，且要有法官的参与和主持，以法官的认可为准，那么，还是存在受害方对赔礼道歉不满意的情形。过错方可能会真诚地道歉，也可能会为履行义务而例行公事似地赔礼道歉。在诉讼时，由于当事人双方关系比较紧张，难以产生赔礼道歉所需要的氛围。而受害方由于对过错方有强烈的怨恨情绪，可能会不宽恕过错方，对过错方的赔礼道歉不满意、不接受。“毕竟，法律不能强制受害人接受道歉，就好像不能把刀架在一个人的脖子上强迫他去爱一个人一样。”[32]而一个让受害方不满意的赔礼道歉对受害方来说，达不到宣泄受害方愤恨情绪、抚慰受害方心灵的效果。书面的赔礼道歉也存在着类似的问题。书面的赔礼道歉的格式、内容等，法律没有统一的规定。有学者指出，法律上赔礼道歉的内容“应该明确包括五项要素，即承认损害事实的发生，向受害人承认自己的行为构成违法，承认应该承担损害赔偿责任，对于自己的行为表示后悔，对于给受害人造成的损害表示悔恨，向受害人保证将来不再做出类似行为”。[33]过错方自愿这样道歉是可以的，但是，法律不可能也不应该有这种对人的自尊心羞辱的规定；即使这样规定，这种格式化的赔礼道歉方式是否会起到应有的作用也是有疑问的。

　　强制的赔礼道歉会加剧当事人双方的紧张关系。本来，赔礼道歉的目的是使当事人双方抛弃前嫌，促进邻里和睦和人际关系的和谐，有利于社会稳定，而强制赔礼道歉的结果往往与此背道而驰。赔礼道歉责任会使受害方把打官司的目的变成出气，受害方可能会利用赔礼道歉来达到发泄愤恨情绪和出“一口气”目的，利用法律规定的赔礼道歉这种责任方式强迫过错方低声下气向自己道歉，以求在精神上和心理上彻底击垮败对方，取得精神上和心理上的优势。而过错方为了保住面子誓不道歉，宁可赔钱也不赔面子，把诉讼变成为一场你死我活的“面子战”和“出气战”。

　　法律上的赔礼道歉还面临着悖论。首先是在法庭上赔礼道歉的悖论。“在公开法庭上谢罪，须俟该诉讼事件之判决确定后，始得强制执行被告为之，而该事件之判决确定后，则公开法庭已不存在，故请求在公开法庭上恭向原告谢罪，结局乃请求不能之行为，不能认为正当。”[34]其次，从理论上讲，在判决书作出前，当事人双方的是非责任尚未分清，过错方尚未被法律认定，无人应该履行法律上的赔礼道歉；而在判决作出达后，是非责任已经清楚，过错方一般除照抄判决书以外，并无其他忏悔或痛斥自己的义务。最多加上“对不起”等无关痛痒的话。

　　结语

　　诚然，过错方的赔礼道歉有助于受害人自尊和信心的恢复，也有利于过错方挽回遭受社会谴责的不良影响，是文明社会的应有做法，应该成为我们社会人际关系的润滑剂。可是，把赔礼道歉作为承担侵权责任的方式实质上是以侵害人的尊严的方式来保护人的尊严，结果是得不偿失。尤其是强制执行过程中，经常出现对过错方的人格侵犯和其他过激行为，有违赔礼道歉的初衷。道德上的问题用法律上的强制力来解决，是一种矫枉过正的危险做法。法律应该鼓励过错方进行发自良心的真诚的赔礼道歉，而不是强迫过错方进行不知真假的赔礼道歉。我国《民法通则》规定的侵害名誉权的责任形式足以起到抚慰受害方心灵的效果，也可以达到为受害方消除影响、恢复名誉的作用以及解决纠纷的目的，没必要规定侵犯人格权的赔礼道歉的责任形式。



【作者简介】
夏秀渊，江西财经大学法学院副教授。


【注释】
[1]魏振瀛：《侵犯人身权的民事责任》，《法学杂志》1988年第1期。
[2]参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期；魏振瀛：《侵犯人身权的民事责任》，《法学杂志》1988年第1期。
[3]参见王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，载王利明主编《判解研究》2005年第2辑，人民法院出版社2005年版第27页；冀宗儒：《论赔礼道歉作为民事救济的局限性》，《人民司法》2005年第9期。
[4]《孟子 礼记》
[5][美]默里 斯坦因：《日性良知与月性良知》，东方出版社1998年版第21页。
[6]参见《中国人权百科全书》“良心自由”词条，中国大百科全书出版社1998年版，第346页。
[7]陈斯彬：《论宪法上的良心和宗教自由》，《青岛农业大学学报(社会科学版)》2007年第2期。
[8]前引7陈斯彬文
[9]戴涛：《论思想自由权的宪政保护》，《法律科学》2004年第2期。
[10][美]詹姆斯 M 伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。
[11]参见《公民权利和政治权利国际公约》第8条；赵建文：《<公民权利和政治权利国际公约>第14条关于公正审判权的规定》，《法学研究》2005年第5期。
[12]具体案情是：请求人以刊登在1988年6月号的《女性东亚》的报道侵害了自己的名誉为由，向汉城民事地方法院提起损害赔偿及根据民法第764条作出赔礼道歉广告处分的诉讼请求。为此，作为被告的东亚日报社以民法第764条违反宪法为理由向法院提出违宪申请，其请求被驳回后根据宪法法院第68条第2款向宪法法院提出了宪法诉愿请求。韩国宪法法院于1992年4 月1日经审理后判决，认定强制赔礼道歉违反了宪法规定的良心自由、侵犯了公民的人格权。详细内容参见韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载王利明主编《判解研究》2002年第1辑，人民法院出版社2002年版第199 -201页。
[13]转引自前引1魏振瀛文。
[14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版第15页。
[15]如《法国知识产权法典》L.335-6规定：“法院可判令被告付费在法院指定的报纸上全文或摘要刊登判决书。”《德国著作权法》第103条标题即为“公布判决”，该条规定了在不同的情况下法院根据胜诉方要求公布判决全文或摘要，费用由败诉方支付。我国台湾《著作权法》第89条规定：“被害人得请求由侵害人负担费用，将判决书内容全部或一部登载新闻纸、杂志。”
[16]如王泽鉴认为：“回复名誉之适当处分。第195条第1项规定，其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分，如登报道歉启事。参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版第117页。又如史尚宽认为：“名誉回复之方法，或令于报纸刊登谢罪广告，或令于法庭当面谢罪，或令提出谢罪文状。参见史尚宽：《债法总论》，第213页。民国时期的民法典第195条的立法理由说：“其名誉被侵害，非仅金钱之赔偿足以保护者，得命为回复名誉之适当处分，例如登报谢罪等。”韩国的“《女性东亚》赔礼道歉案”也属这种情形。
[17]韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载王利明主编《判解研究》2002年第1辑，人民法院出版社2002年4月版第199-200页。
[18]前引17韩大元文，第200页。
[19]前引17 韩大元文，第200-201页。
[20]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第538页。
[21] [美]唐. R. 彭伯：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，中国人民大学出版社2005年版，第226-227页。
[22]参见魏振瀛：《<民法通则>规定的民事责任》，《现代法学》2006年第3期。
[23]参见丁建军：《浅谈民事责任中的赔礼道歉》，《法律适用》1997年第2期。
[24]前引22丁建军文。
[25] 参见王利明：《侵权行为法的发展趋势》，载中国民商法律网，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp id=27378，2008年3月3日访问。
[26]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月出版，第532页。
[27]参见童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第121-122页。
[28]冀宗儒和张新宝也持此观点。如冀宗儒认为公布判决书的内容的做法“只产生消除影响的效果，并不存在真正意义上的赔礼道歉，”参见前引[3]冀宗儒文；张新宝也认为，“如果赔礼道歉是以公开的方式进行的，这种民事责任方式也就具有了消除影响、恢复名誉的功能。”参见张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，《法商研究》1997年第6期。
[29]如云南省昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第10号的周成清诉陈丽娟侵犯著作权纠纷案民事判决书判决“被告陈丽娟于本判决生效之日起十日内在《云南日报》刊登致歉函（内容需经本院审定），对原告周成清公开赔礼道歉。若逾期不履行，本院将代为刊登，费用由被告陈丽娟负担。”
[30]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，《法商研究》1997年第6期。
[31]黄松有：《关于民事执行理论研究中的若干问题》，载《人民法院报》2004年9月15日。
[32]前引3王立峰文，第41页。
[33]前引3王立峰文，第41页。
[34]龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局股份有限公司1958年2月台1版，第76页。