论清代九卿定议----以光绪十二年崔霍氏因疯砍死本夫案为例

引言

在查阅第一历史档案馆的刑科题本档案时，笔者发现一个有趣的现象。在每年数百上千件题本中，总会出现数件或十数件封面用朱红色写有“九卿定议具奏”的题本。在各类中国法制史教科书中，均有提到“九卿”者，但“九卿”究为哪些机构？“九卿”在清代司法程序中占有何种地位？“九卿会审”与刑科题本中的“九卿定议”是否为一回事？这些问题，学界至今尚缺乏研究。

国内以往在清代司法制度研究方面，卓有贡献者，当首推已故的郑秦先生。郑秦先生曾查阅过第一历史档案馆中内阁刑科题本档案，但在他的专著中，仅提到了“三法司”在审转具题和秋审中的地位。[1]可以肯定，当初在查阅刑科题本时，他必已看到不少“九卿定议”案件。今天，作为法史学的后辈，当接触到这个问题，很遗憾不能听到郑秦先生的意见。不过，从郑秦先生在其著作中，屡屡将自己的研究限定在“一般命盗案件”这一范畴来看，或许他认为在“一般命盗案件”之外，尚存有“特殊命盗案件”的程序，只是后者的种类、性质等，未及深论。另外，台湾地区明清司法史专家那思陆先生，在其研究清代中央司法程序的专著中，也把“九卿会议之裁决”放在名为“特别案件审理程序”一章中，但那先生所谓的“特别案件”，是指“宗室觉罗案件”、“职官案件”、“旗人案件”、“蒙古案件”、“京控案件”和“叩阍案件”，[2]与下文论述的一般民人案件的九卿定议程序。尚有区别。

笔者认为，“九卿定议”是清代有法外量刑情节的服制命案所需履行的特别程序。它虽非命盗案件的一般程序，但由于涉及到古人对待特殊命案时的法律态度，对反映传统法律观有特别的意义，故有研究之必要。现不揣浅陋，聊备一文，舛误必多，用作学界批评。

一、“九卿”是哪九个机构

为有助于对“九卿定议”产生直观的认识，以下选取光绪十二年崔霍氏因疯砍死本夫案之九卿定议题本为例。该案案情为：山东省菏泽县民崔洝，其妻崔霍氏患有间歇性疯病，平时并未捆锁。光绪十年5月28日，崔霍氏疯病复发，手执菜刀跳舞，崔洝上前阻拦，不慎被崔霍氏用刀砍中咽喉死亡。

这个案件的督抚题本上去后，照例奉旨“三法司核拟具奏”。三法司具题上去，内阁奉旨：“九卿定议具奏”。我们现在看到的就是“九卿定议”后所上之题本。

清代“九卿会审”中的“九卿”，究竟是哪9个机构，历来有争论。《清稗类钞》说：“咸丰戊午，因会讯故相耆英一案，命大学士六部九卿会议，枢臣徧检档册，并未指定何项衙门为九卿。时军机章京焦佑瀛倡议，以都察院、通政司、大理寺、太常寺、太仆寺、光禄寺、顺天府尹、宗人府丞、理藩院九项当之，于是九卿之名始定。”[3]

徐珂的这段记载，已不知所本。“九卿会议”的“九卿”，似乎自咸丰年间以来发生争议，按徐珂的说法，九卿是在六部之外再加九卿。

六部之外的“九卿”，还另有一说。《读例存疑点注》的作者，对“九卿”的注释是：“在清代的九卿为都察院、大理寺、太常寺、光禄寺、鸿胪寺、太仆寺、通政司、宗人府、銮仪卫。”[4]

而《读例存疑》的作者薛允升，在“有司决囚等第”律下的条例中有一则按语，对“九卿”的解释则是：“此例与上条统言九卿、詹事、科道，则六部、都、通、大理，皆系九卿。”[5]

上引三条资料，当以薛允升的按语为是。理由是：薛允升作为刑部尚书，是“九卿会审”的亲历者，自比传言或后世之言更可信。但薛允升的按语，还有进一步证明的必要。因为，薛允升的按语在“有司决囚等第”条下，专指参加“秋审”之“九卿”。而在清代的死刑程序中，“九卿”可以出现在审转具题和秋审两个阶段，两个阶段中的九卿是否有别，尚需进一步的材料。

刑科题本档案，正是研究死刑审转具题程序的第一手材料。在上引山东省崔霍氏案的九卿题本中，有一个长长的会衔名单，这个会衔名单，与光绪年间其他的九卿题本中的会衔名单相同，它可直接说明“九卿”的具体内容，我们将此会衔名单抄出如下[6]：

刑部尚书臣宗室麟书；协办大学士尚书臣张之万；左侍郎臣宗室桂全；左侍郎臣薛允升；右侍耶臣贵恒；署右侍郎臣续昌；右侍郎臣许庚身；山东司掌印员外郎臣长春；吏部尚书臣锡瑜；右侍郎臣李鸿藻；户部尚书臣翁同龢；左侍郎臣嵩申；礼部尚书臣宗室延煦；右侍郎臣童华；兵部尚书臣乌拉喜崇阿；左侍郎臣曾纪泽；工部尚书臣宗室□冈；左侍郎臣孙毓汶；都察院左都御史臣宗室奎润；左副都御史臣白桓；掌山东道监察御史臣爱兴阿；通政使司通政使臣宗室奕林；参议臣冯应寿；大理寺卿臣明桂；少卿臣郭勒敏布；寺丞臣花金绶。

据此可知，参与“九卿定议”的“九卿”分别是：

1．刑部；2．吏部；3．户部；4．礼部；5．兵部；6．工部；7．都察院；8．通政司；9．大理寺。

这个机构名单，可以简化为：九卿=六部+都察院+通政司+大理寺。即薛允升所谓的“六部、都、通、大理”。

“九卿”中，大理寺和都察院本为“三法司”，无需深论。通政司为何职，居然可以位列其中，则需稍加解释。

查“通政司”名称之由来，《明史·职官志二》有交待：

“初，洪武三年置察言司，设司令二人，掌受四方章奏，寻罢。十年置通政使司，以曾秉正为通政使，刘仁为左通政，谕之日：“政犹水也，欲其常通，故以‘通政’名官。卿其审命令以正百司，达幽隐以通庶务。当执奏者勿忌避，当驳正者勿阿随，当敷陈者毋隐蔽，当引见者毋留难。”

可见，通政司以“上通下达”、“政令通畅”为宗旨。

据《明史·职官志二》：

“通政使，掌受内外章疏敷奏封驳之事。凡四方陈情建言，申诉冤滞，或告不法等事，于底簿内誊写诉告缘由，赍状奏闻。凡天下臣民实封入递，即于公厅启视，节写副本，然后奏闻。……。凡议大政、大狱及会推文武大臣，必参预。”

则通政司自建官之始，即可转陈冤狱的职能，并且“凡议大政、大狱”等事，皆有与闻之权。

又据明人陆容的《菽园杂记》卷九记载：

“通政司所以出纳王命，为朝廷之喉舌，宣达下情，广朝廷之聪明，于政体关系最重也。洪武、永乐间，实封皆自御前开拆，故奸臣有事即露，无幸免者。自天顺间，有投匿名奏本言朝廷事者，于是始有关防。然其时但拘留进本人在官候旨意，出即纵之，未尝窥见其所奏事也。后不知始于何年，乃有拆封类进及副本备照之说。一有讦奏左右内臣及勋戚大臣者，本未进而机已泄，被奏者往往经营幸免，原奏者多以虚言受祸。祖宗关防奸党通达下情之意，至是无复存矣，可胜叹哉！”

可见，通政司曾在明初较好地承担了伸冤纠察的职能，只因设置既久，弊窦丛生，慢慢失去了立官之原义。到了清代，仍设通政司，以“掌受各省题本，校阅送阁，稽核程限，违式劾之。洪疑大狱，偕部院豫议。”又，“其兼领者：登闻鼓厅（以参议一人分直，知事帅役巡察。）笔帖式，满洲、汉军各一人，掌叙雪冤滞。诬控越诉者，论如法。”[7]

通政司的职责之一即校阅各省题本，则重大刑事案件的题本，通政司自清初以来一直与闻。又因通政司有“上通下达”之职，在清初曾兼管“登闻鼓厅”，故上诉的状子，有“通状”、“鼓状”之别。后来，“登闻院”改隶通政司，才取消这一区别。这在《清稗类钞》中，言之甚详。[8]

二、“九卿定议”与“九卿会审”

上文提及既有“九卿会审”，又有“九卿定议”，以下试分辨之。

“九卿”参与秋审和朝审大典，分见于《大清律例》的各条例之中。其中，又集中在《断狱下》“有司决囚等第”条例。这些条例规定：督抚将重犯各案具题，限于每年5月内到达刑部。“刑部将原案及法司看语，并督抚看语，刊刷招册，送九卿、詹事、科道各一册，8月内在金水桥西，会同详核情实、缓决、可矜，分拟具题，请旨定夺。”“朝审案犯一体办理”。另外，据《名例律·犯罪存留养亲》之条例，九卿还参与核定存留养亲，即，当案犯亲老丁单，“秋审并非应人可矜，并误杀缓决一次，例不准减等者”，督抚声明应留养之缘由，“统俟秋审时取结报部，刑部会同九卿核定，入于另册进呈，恭候钦定。”“朝审案件一体遵行。”

而“九卿定议”，虽与“九卿会审”中的“九卿”相同，其所处之程序阶段则不同。所谓“九卿定议”，是指某些特别种类的命盗重案，督抚拟律具题后，经内阁刑科奉旨交“三法司核拟”。三法司仍按律具题。但因案情有可矜之处，或有法外量刑的需要，需再经刑科内阁奉旨交“九卿定议”，经九卿具题后，奉旨减等监候，归人秋审。

用崔霍氏案为实例，来说明这个程序。我们将九卿题本摘抄如下：

“刑部等衙门尚书臣宗室麟书等谨题为委审事。刑科抄出刑部等衙门题山东菏泽县犯崔霍氏因疯砍伤伊夫崔汝身死一案。光绪十二年7月18日题。20日奉旨：九卿定议具奏。钦此。

该臣等会同九卿议得，据前任山东巡抚陈士杰疏称，缘崔霍氏籍隶菏泽县，嫁与崔洝为妻，平日夫妇和睦。光绪九年12月间，崔霍氏染患疯病，时发时愈。崔洝与父崔志，因其并不滋事，央允地保常文普、邻佑崔云峰、崔盘，未经报官锁锢。十年5月28日傍晚时分，崔霍氏疯病复发，手执切瓜铁刀在院跳舞，崔洝瞥见喊阻，被崔霍氏用刀砍伤咽喉倒地。经崔洝之叔崔学同崔志、崔云峰等闻喊趋视，见崔霍氏持刀在院跳舞。当将崔霍氏捆获，夺落铁刀。查看崔洝业已因伤殒命。经县访闻差查报验，提讯崔霍氏目瞪口呆，语无伦次，不能取供。饬医崔霍氏疯病旋即医痊。讯详提审，供认前情不讳。诘非有心致死，亦无起衅别故及装疯捏饰情事。将崔霍氏依律拟斩立决，声明并非有心干犯，经刑部等衙门援例声明。奉旨：九卿定议具奏。钦此。

查律载：妻殴夫致死者，斩决。又例载：妇人殴伤本夫致死，罪干斩决之案，审系疯发无知，情有可悯者，该督抚按律定拟，于案内将并非有心干犯各情节分晰叙明，法司会同核覆，援引嘉庆十一年段李氏案内所奉谕旨具题，仍照本条拟罪，毋庸夹。内阁核明，于本内夹叙说贴，票拟九卿议奏及依议斩决双签，进呈恭候钦定。各等语。

此案崔霍氏因疯发无知，辄用铁刀砍伤伊夫崔洝身死，到案时验系疯迷。迨覆审供吐明晰，取有地邻人等切实甘结，委无装疯捏饰情弊。核其情节，系因疯发无知，并非有心干犯。援引段李氏之案办理。臣等检查段李氏因疯砍死伊夫之案，核与崔霍氏因疯砍死伊夫崔洝情节相似，若将该犯妇依律问拟斩决，实可矜悯。相应请旨将该犯妇量从末减。如蒙俞允，即将该犯妇崔霍氏改为斩监候，秋后处决。仍恭候钦定。余仍照刑部等衙门愿题办理。

再，此案系刑部主稿，合并声明。

臣等未敢擅便，谨题请旨。

光绪十二年12月17日”

据此可知，崔霍氏案经山东巡抚具题之后，内阁照例奉旨批出“三法司核拟”，三法司随即核拟具题，这个时间，据九卿题本申明，是光绪十二年7月18日。随后，7月20日，内阁刑科即奉旨批出：“九卿定议具奏”。而九卿题本的落款时间已是12月17日了。这说明，该案经“九卿定议”的时间长达5个月之久。这时，光绪十二年的秋审早已过去，崔霍氏一案只能汇入光绪十三年的秋审。

可见，“九卿定议”和“九卿会审”的不同，首先反映为它们各属不同阶段的两种程序。某案进入“九卿定议”程序，意味着审转具题程序尚在持续，对该案犯是立决还是监候，尚待“定议”，故无法进入秋审或朝审程序。其次，“九卿定议”和“九卿会审”的结果也不相同。“九卿定议”的结果是立决或监候，一般来说，其结果均是改立决为监候。以崔霍氏案为例，督抚、三法司核拟的结果，均以妻殴夫致死斩决律，拟斩决。若如此，则崔霍氏当斩立决，毋庸进入秋审程序。而转入“九卿定议”程序后，再经九卿定议，引用相关条例，定议的结果是“将该犯妇崔霍氏改为斩监候，秋后处决。仍恭候钦定。”最后，由内阁奉旨在九卿题本上批红：“霍氏依议，改为应斩，著监候，秋后处决。余依议。”这样，崔霍氏即免去立决的后果，而可以进入到明年秋审中去。至于“九卿会审”，其实是九卿、詹事、科道在每年8月内齐集会审全国的秋审案件，最后分别实、缓、矜、留4种结果，具题皇帝。

三、“九卿定议”与“夹签”制度

清代刑事案件的审转程序，郑秦先生称其为“逐级审转复核制”，其基本流程如下：“一般发生在地方的命盗案件，由州县开始初审，勘验尸伤现场，而后按管辖级别，逐级审转复核，经州县、府、按察司，直到督抚。地方审理死刑案件，重要的是‘拟律’，即提出定罪量刑的意见，而后由督抚向皇帝具题。命盗斩绞，按清律都有‘立决’和‘监候’两种，督抚具题时应特作申明。”[9]

郑秦先生认为，认识这一套审转制度，应注意以下特点：

1．“刑事案件的逐级向上申报，构成了上一级审判的基础。”“每一级都将不属自己权限的案件主动上报，层层审转，直至有权作出判决的审级批准后才终审。这样，徒刑至督抚，流刑至刑部，死刑最后直至皇帝，所以可以叫做‘逐级审转复核制’。”

2．督抚“具题是向皇帝直接报告，而不是向刑部，把刑部当做各省的‘上一审级’是一种误解。”“督抚向皇帝报告该案，请皇帝发下刑部三法司核拟办理，同时督抚另外将题本的副本‘揭帖’咨送刑部。”[10]

这些归纳和定性，今天看来仍为不刊之论。其中，对于上引之第2点，郑秦先生特别指出：“督抚具题程序的这种特点多为研究者所忽略，其实这不是无谓的文牍问题，而反映了清代重要的政治法律制度：只有皇帝才有权力决定死刑和其他重大政务，三法司、六部等不过是皇帝的办事机构。”[11]这里强调了皇帝对死刑案件的最终决定权，自是无可厚非。但这并不是说死刑审转中的各级程序是可有可无的。郑秦先生在此处不过是回应当时有人把督抚咨送刑部这一程序，误判为上报刑部的观点。

当督抚具题死刑案件之后，经过内阁刑科票拟，照例是奉旨“三法司核拟具奏。”说是三法司核拟，其实真正的工作是由刑部承担。“核拟”的主要工作，是看情节是否还有疑似之处，定罪是否合适，然后拿出意见。对于一般的命盗案件，郑秦先生曾归纳出刑部核拟的结果有：1．凌迟和立决；2．监候；3．杂犯死罪可改徒刑。针对这些情况，内阁例行的票拟分为以下两种：

1．对立决，“著即处斩（绞），余依议。”

2．对监候，批：“依拟应斩（绞），著监候，秋后处决，余依议。”[12]

之外，日常所见还有一种批红，仅批“依议”。

但是，郑秦先生以上归纳的案件类型，总的来说是指“一般的命盗案件”。对于某些情节特殊的服制命案，如上引之崔霍氏因疯砍死本夫一案，内阁还有“九卿定议具奏”的批红。这是郑秦先生在著作中未及讨论的。从光绪十二年的刑科档案来看，九卿定议的案件，均在题本封面上有红色行书，日“九卿定议具奏”，很容易辨认。数量虽然不多，但毕竟是批红的一种。郑秦先生将此类案件放过去，可能与他对这类案件的基本看法有关。因为他在著作中屡屡提及三法司核拟的是“一般的命盗案件”，也就是说，他暂时只讨论“一般的命盗案件”的程序。据此推测，如果非要对“九卿定议”案件归类，估计郑秦先生会倾向于归入“特殊的命盗案件”中，也即，可以认为“九卿定议”并不属于清代死刑审理的普通程序，而是一种特别程序。[13]

笔者认为，将“九卿定议”视为清代死刑审理中的特别程序，应该是可以成立的，这可以通过“九卿定议”与“夹签”制度的关系，得到证明。

清代命案程序中的“夹签”制度，是适用面极窄的一个特殊制度，基本上仅在服制命案中采用，又往往是卑幼对尊长有重大伤害，却有情轻情节的案件。发生这类命案后，仍要求督抚等依律拟罪，但允许法司或内阁夹签声请，是否减等或重审，则候旨定夺。妻子因疯殴死本夫之案，就是允许内阁夹签声请，并遵旨启动一项特别的重审程序。更显特殊的是，这类案件采用的是“夹双签”的制度。这种所谓“夹双签”的制度，在整个《大清律例》的正律、正例中仅此一条（以《读例存疑》为准）。在上引之九卿定议的题本中，笔者以下划线注明的那段条例，载在《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失伤人”条下。[14]此案所据之段李氏因疯殴伤伊夫段廷儒身死一案，今从《刑案汇览》中查出，大致谓：

“前因刑部等衙门题覆奉天省民妇段李氏因疯殴伤伊夫段延儒身死一案。将该氏问拟斩决，内阁亦以李氏着即处斩，票拟进呈，与胞弟殴死胞兄改为斩候者，办理有异。因令刑部堂官查明旧例成案，详悉具奏。兹据刑部覆奏，查明妻之于夫，服属三年，其因疯殴死及误杀可矜者，均按本律定拟，概不夹签。从前曾有奉旨敕下九卿议改监候者，亦有奉旨由立决改为监候者等语，刑部以服制为重，妻之于夫服逾三年，固当按律问拟。然有平素并无凌犯，实系一时疯发殴夫致死者，究属一线可原。揆之情法，亦不可不量予末减。嗣后遇有此等妇人因疯殴死本夫之案，确凿无疑者，刑部仍按本律定拟具题。着内阁核明，于本内夹叙贴标，拟‘九卿议奏’及‘依议斩决’双签进呈，候朕定夺。”[15]

从段李氏之原案中可以发现，该案原先比附胞弟殴死胞兄之例。因妻于夫之服制为3年，重于兄弟的期亲服，故刑部认为应当“按律问拟”。又因疯病妇人殴死本夫，“究属一线可原”，可以“量予末减”，故参照胞弟殴死胞兄，在“夹签”方式上以示区别。原来办理胞弟因疯殴死胞兄案件的方式，是由三法司直接“夹签”，内阁见签，即知请旨定夺。据此，妻殴死本夫的案件，法司仍按律具题，不允许夹签，而采取内阁于题本内夹叙，同时夹“九卿议奏”和“依议斩决”双签的办法，由皇帝定夺。这种“夹双签”的方法，与“夹签”的不同在于，“夹签”是由三法司夹“九卿定议”签，这意味着该案送内阁前已知将进入“九卿定议”程序。而“夹双签”是由内阁夹人，且能否进入“九卿定议”，尚属未知，须最后由皇帝决定。皇帝若抽走“九卿议奏”之签，则犯妇无需进入“九卿议奏”程序，即行斩决。若抽走“依议斩决”之签，则进入“九卿议奏”程序，犯妇被判监候进入秋审的可能性较大。

我们说过，这种“夹双签”的制度，出现在《大清律例》的条例中的，仅此一例。但这种制度对刑部和内阁刑科来说，并不是陌生的事物。每年全国总会发生一、两件比较特殊的服制命案，法司若认为情有可原，却没有律例、甚至没有成案为依据，只能于法外施恩，也就是只能由皇帝来决定是否施恩时，就会启动“夹双签”制度。但是，一旦这种案件处理完毕，虽未成为条例，也算是有成案可依。若下次再碰到类似案件，即可采取法司夹签的形式，直接由内阁奉旨批出“九卿定议”，无需再由内阁夹叙并夹双签。所以，当需要将此类案件纂人条例时，一般不会出现把“夹双签”写进例文中的情况。

但为什么独独妻子殴死本夫的例文中，仍保留了“夹双签”的字样呢？根据薛允升的解释，这是与律例的体系性有关：“妻过失杀夫，准夹签声请，妻因疯杀夫，则由内阁票拟双签，不准夹签。同一量改监候之案，似不划一。盖过失本系由徒罪改为绞罪，殴杀本系斩罪，故也。”[16]

薛允升的这段话，要稍稍解释一下。他的意思是，妻子因疯杀死本夫的例文在纂定时，是与妻子过失杀夫的例文相比引的（有趣的是，我们还记得成案形成时，是与弟殴杀胞兄例相比较的）。而过失杀本是“七杀”中最轻的，本为徒罪，后来因奴婢杀尊长改为绞，遂将卑幼杀尊长一律改为绞。这就是薛允升所谓“盖过失本系徒罪改为绞罪”的意思。而殴杀本来是斩罪。按照古代律学家的看法，这两个罪如果不加区别，就有轻重不当之嫌。而妻子过失杀夫是法司夹签，则因疯杀夫在此基础上稍稍从重，不得不采用内阁夹双签的制度。

薛允升的这个解释或有所本，但我很怀疑。只是当时究竟如何，今天已难以考证了，只好聊备一说。值得一提的是，古代律学家如薛允升等，习惯于在律例体系中通过性质类似案件的比较，来论证量刑的合理性和公正性。这种体系内的比较方法，自始至终贯彻在律学家的著作中，妻子因疯杀夫和过失杀夫以“夹签”和“夹双签”的区分，只是其中一例。其他的例子，俯拾皆是。我认为，这种比较的方法，既是古代律学体系性和方法论的集中体现，也是古代律学中公正观念的集中体现。

除了“夹双签”外，《大清律例》中规定“夹签”声请“九卿定议”的例文也不多。能肯定的是，只有出现“法司夹签声明，奉旨敕下九卿核拟”等字样的条例，才是必须经过“九卿定议”程序。这类案件，同样集中在服制命案中，明显地与一般命盗案件仅由“三法司核拟”不同，且种类极少。

实际上，《大清律例》中真正明确有“奉旨敕下九卿核拟”等字样的，只有三类案件：

第一类即妻子因疯殴死本夫的。

第二类是本夫捉奸，以及本夫、本妇之有服亲属捉奸，杀死犯奸有服尊长的。[17]另，本夫本妇之祖父母、父母，如捉奸杀死奸夫，倘若被杀奸夫系有服尊长，仍按本律拟罪，但同时参照本夫捉奸例，“夹签声明，分别递减。”[18]该条例之“夹签声明”，则明确可认为是声明“九卿定议”。

第三类是有服尊长强奸卑幼之妇未成，被本夫、本妇及其有服亲属忿激致毙，均可“夹签声明，奉旨敕下九卿核拟。”[19]

除这三类之外，其余所谓的“夹签”，则不一定皆为“九卿定议”。如“子孙过失杀祖父母、父母，及子孙之妇过失杀夫之祖父母、父母”之例规定：法司“夹签声明，恭候钦定，改为拟绞监候。”[20]这是三法司夹签，由皇帝决定减为监候的。

另有夹签后，是否减等并不预设，端赖皇帝临时决定的，如“因疯致毙期功尊长”之例，规定：“准其比引情轻之例，夹签声请，候旨定夺。”[21]又如“殴死本宗期功尊长”之例，如果案内有卑幼实系被殴，情急抵挡，无心致毙尊长等情轻情节，法司会同督抚核覆，“亦照本条拟罪，核其所犯情节，实可矜悯者，夹签声明，恭候钦定。”[22]

综上，我更愿意将“夹签”制度视为刑部和内阁刑科之间，在处理特殊的服制命案时，因长期工作默契而形成的惯例制度，只因长期施行，渐渐地表现在了例文中。刑部和内阁官员对于例文中所规定“夹签”的适用范围和使用方法，是很熟悉的，因为例文中规定的“夹签”情况本就不多。而由法司或内阁“夹签”以启动“九卿定议”的情况就更少了。

但是，更重要还不是例文中规定的“夹签”种类，“夹签”和“九卿定议”制度的重要性在于，它们是解决律例规定之外的案件，达到法外衡情，将案件处理得“惬于人心”的最重要手段。关于这一点，通过光绪十二年另一个进入到“九卿定议”程序的刘士江施放洋枪误杀胞兄刘士海案，或许更能说明问题。

该案中，刘士江在与他人打斗中施放洋枪，不想误杀其胞兄刘士海。按照清例：“因争斗擅将鸟枪竹铳施放杀人者，以故杀论。”[23]这样，刘士江误杀胞兄的行为，就成了故杀胞兄。从光绪十二年12月16日的三法司题本看，奉天将军的拟律为凌迟处死，三法司仍拟律为凌迟处死。[24]但三法司的题本封面有红色字体“九卿定议具奏”，内有“九卿定议具奏”的批红，说明这个案件已经进入“九卿定议”程序。那么，之前这个案件也当然是经过“夹签”的，只是不清楚是否为“夹双签”。

刘士江施放洋枪误杀胞兄一案，应否“夹签”和“九卿定议”，律例并无明文规定。但这个案件的处理，将有可能成为“成案”，继而可能成为“条例”。这似乎能够帮助我们理解“夹签”和“九卿定议”制度的性质，它们的意义，并不仅仅是律例中对它们有所规定那样简单。事实上，不是条例在规定它们，而是它们在创造条例。也就是说，“夹签”和“九卿定议”制度是创造法律的制度，启动“夹签”和“九卿定议”，不仅仅是启动了一项司法程序。司法是对现行法的适用和解释，就此而言，清代的“三法司核拟”已经能够承担这一任务。到了“三法司核拟”这一阶段走完时，运用现行律例量刑的工作已经走完了。“三法司核拟”的结果，就是适用现行律例的最终结果。

但是，严格适用现行律例，可能会产生很荒唐的结果。判决很可能会“不惬人心”，不合天理人情，比如，说刘士江有致胞兄于死地的主观故意，这是无论谁也不服的。因此，只能启动一项完全不同于解释现行法的制度，这就是“夹签”制度和“九卿定议”的主要作用所在。因此，一方面，“九卿定议”是清代有法外量刑情节的服制命案所需履行的特别司法程序，另一方面，考虑它的判决可能在纂例时成为条例，它又可以视为一项准立法程序。

结语

以当今的刑法理论来看，清代的“九卿定议”制度，更像是一种“法外量刑”制度。我国现行《刑法》第63条2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条典型的“法外量刑”的条款。条款所规定的“不具有本法规定的减轻处罚情节”，唯有最高法院享有解释权。但是，根据这一条款和核准程序而作出的判决，仍是一种司法结果。“九卿定议”与现代刑法所谓的“法外量刑”，既有相同，又有不同的地方。相同的是，“九卿”的地位就相当于“最高法院”，只有它能“核准”一种不具有现行法规定的减轻处罚情节；而不同的是，由于清代的纂例制度，经“九卿定议”，并经皇帝“依议”的案件，将很可能纂入条例，成为成文法，因此，“九卿定议”部分地履行着立法的职能。

通过研究“九卿定议”制度，可以帮助我们更加深入地了解清代刑事司法制度的特征。重大的刑事案件，从督抚以下各级官员到刑部以至于三法司，均只有严格援引律例的规定，不得越雷池一步。《大清律例》中有“断罪引律令”条，不但官司断罪不引律例有罪，且即使是皇帝特旨断罪，临时处治者，只要未纂为定律，就不得引比。其条例云：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”

通过查阅刑科题本，也可以很清楚地看到，各级官司在刑事案件的办理中，尚未有敢于抛开律例或背离律例去拟律者。关于“九卿定议”的研究，一方面说明了，清代刑事司法是如何“法外施恩”的；另一方面，通过比较“九卿定议”与“三法司核拟”，我们发现，除服制命案中有“九卿定议”和“恭候钦定”这两个细小的口子，各级有司均须严格征引律例以拟律。重大的命盗死刑案件如此，次一等的减流案件等也莫不如此。稍有拟律不当，即遭刑部严驳，如在刑科题本中常可看到内阁刑科的一种批红：“刑部所驳甚是。余依议”。这样一种司法体制，不管是否在客观上得到了公正的结果，但从主观意图上说，这种体制对下级官吏抱有严重的不信任态度，它试图严格控制下级官吏的司法行为，杜绝官吏在案件处理中高下其手的机会，以保证案件结果的公正性。所以，从刑事司法程序和档案中来看，在适用法律方面，认为清代官员在刑事案件的办理中可以恣意妄为的观点，是一种想象的产物。

下级官吏只能严格地拟律，“九卿”等大臣可以在特殊案件的解释中突破律例的限制，提出解决问题的办法，最后由皇帝决定是否采纳大臣的建议，等等。这种司法模式，在中国历史上并不是特殊事物，清代如此，清以前直至秦汉，小的枝节或有差异，但大框架仍如此。这种模式，《晋书·刑法志》中引用刘颂的话，早已归纳论述得很透彻了：

“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”

又曰：

“天下万事，自非斯格重为，故不近似此类，不得出以意妄议，其余皆以律令从事。然后法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣。”

这些描写，可能会有人只将其看作刘颂的个人观点，其实，它能够进入正史之《刑法志》，已经证明它就是古代君臣推崇的政治观和法律观。重要的是，秦以后的司法体制是按照这种观念去规划的。看到这一点，就不难理解“三法司核拟”、“九卿定议”和“恭候钦定”之间的关系了。“三法司核拟”仍是“令主者守文”的层面，即官吏不得“以意妄议”；“九卿定议”则体现了“大臣释滞”，只不过在清代，“大臣”的个体性消泯了，代之以9个中央机构的共同意见；最后，“恭候钦定”则与“人主权断”是同一种表达句式。

当然，在严格拟律的文书下面，可能隐藏着龌龊的交易，可能掩盖着野蛮的行径，这是毫不足怪的。有足够的理由怀疑：清代的大臣小吏们是否真的“各守其局”？是否在现实生活中循规蹈矩，不敢以权谋私？这些问题，促使我们认识到，需要利用更广泛的资料，方能更加接近历史的真面目。但无论如何，中国古代的司法不是一个荒诞的制度，更不是像有的学者所谈论的那种带有妖魔气味的制度。将中国古代司法妖魔化，并最终使得古代的司法传统变得不可理解，这既是中国法制史研究滞后，未能够提供充分合理的解释而造成的；又是长期因政治意识形态的需要而宣传灌输的结果。妖魔化的想象，说明我们与研究对象之间已经太陌生了，以至于留出了广阔的想象空间。

中国古代司法当然不是宪政下的司法，更不是民主体制内的司法。这是没有异议的。不过，当人们迫不及待地要在各种场合下说出这些命题时，究竟意味着什么？

更多的人是带着已经成熟的想象去学习中国法律史。与其说他们希望从中国法制史中学到什么，毋宁说他们希望迅速地从这种学习中得到某些证据。所以，他们总是浅尝辄止，或者说，他们只是一边浏览一边切割“证据”。历史之所以具有价值，是因为可以使某些人的想象得以腾飞。

这样，就毫不奇怪地听到各种法律人的嘴里冒出以下话语：“古代就是这样”；“古代和今天是一样的”。接下来是更加奇怪的逻辑：因为古今是如此相似或相同，所以，今天的一切都是古代造成的。和很多人一样，我在很多方面承认那个前提，但我看不到前提和结论之间具有实质性的因果关系。要证明这两种现象之间具有因果关系，仅仅证明它们在时间上有延续性，是远远不够的。但就是这种愚蠢的言说，居然被津津有味地长期流传。

笔者想提醒的是：当下的一切首先要从当下找原因，然后再从离当下不远的时空中去找原因。事实上，当下的诸多现象，大多通过一些世人皆知的原因，就可得到合理的解释，但对许多人来说，他们对真正的原因三缄其口，而更愿意把一切责任轻松地推到古人的身上。，笔者觉得，这至少可以说是一种怯懦。




【作者简介】
俞江，华中科技大学法学院，教授。


【注释】
[1]郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第24—34页、第151—153页。
[2]那思陆：《清代中央司法审判制度》，（台北）文史哲出版社1992年版，第381—418页。
[3]徐珂：《清稗类钞·爵秩类》，中华书局1984年版，第1321页。
[4]胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，中国公安大学出版社1994年版，第12页。
[5]（清）薛允升：《读例存疑》卷四十九《刑律·断狱下》，黄静嘉编校，（台北）成文出版社1970年版，第1241页。
[6]中国第一历史档案馆收藏，《刑科题本》光绪十二年·卷85号。
[7]《清史稿·职官志二》。
[8]“国初，刘余佑《请革带地投充疏》，有‘御状、鼓状、通状纷争无已’语。鼓状即登闻院之状，通状即通政司之状。雍正初，登闻院改隶通政司，其后控诉者赴都察院及步军统领衙门，外藩赴理藩院，遂无所谓鼓状、通状矣。”（徐珂：《清稗类钞·狱讼类》，中华书局1984年版，第975页。）
[9]同前注[1]，郑秦书，第150页。
[10]同前注[1]，郑秦书，第151—153页。
[11]同前注[1]，郑秦书，第151页。
[12]同前注[1]，郑秦书，第152页。
[13]我的这个推测还有一个旁证，郑秦先生去世前，一直致力于与档案馆的同志合作整理清代的服制命案，其成果后来得以出版（见《清代的“服制”命案——刑科题本档案选编》。中国政法大学2000年版）。我相信，如果假以时日，对于服制命案中的特殊程序，他或许会发表更为系统的见解。
[14]同前注[4]，薛允升书，卷三十四《刑律·人命三》，第860～861页。
[15]（清）祝庆祺：《刑案汇览》卷三十二《戏杀误杀过失杀伤人》“因疯及误杀夫之案向不夹签”。
[16]同前注[4]，薛允升书，卷三十四《刑律·人命三》，第861页。
[17]《大清律例·刑律·人命一》“杀死奸夫”条例：“本夫捉奸，杀死犯奸有服尊长之案，除犯时不知，依凡人一例定拟，及止殴伤者，仍予勿论外；若于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，或奸所而非登时，及非登时又非奸所，或已就拘执而杀；如系本宗期功尊长，均照卑幼殴故杀尊长本律拟罪，法司夹签声明，奉旨敕下九卿核拟，量从末减者：期亲，减为拟斩监候；功服，减为杖一百，流三千里。”见同上注4，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二三，第799页；又，“本夫、本妇之有服亲属捉奸，杀死犯奸尊长之案”，见同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二七，第804页。
[18]同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·二八，第805页。
[19]同前注[4]，薛允升书，卷三十二，条例编号二八五·三一、二八五·三二，第806～807页。其中，条例二八五·三一有“均照殴死尊长情轻之例，夹签声明”等语，虽未明确指明“九卿核拟”字眼，但既然“照殴死尊长情轻之例”，即参照“本夫捉奸杀死犯奸有服尊长”之例，夹签亦当作声明九卿核拟。
[20]同前注[4]，薛允升书，卷三十四，条例编号二九二·一一，第856页。
[21]同前注[4]，薛允升书，卷三十四，条例编号二九二·二○，第862页。
[22]同前注[4]，薛允升书，卷三十六，条例编号三一七·七，第936页。
[23]同前注[4]，薛允升书，卷三十三，条例编号二九○·一九，第844页。
[24]同前注[5]，薛允升书。