试论行政诉讼的举证责任

行政诉讼对于维护具体行政行为相对人的合法权益有着十分重要的意义，而行政诉讼中的举证责任问题则行政诉讼证据规则中重中之重的问题，它直接关系到行政诉讼的胜败。

一、行政诉讼举证责任的概念及其性质

举证责任，是指在诉讼中应该由谁来担负提出证据，并用证据来证明事实的责任。因此，举证责任也叫证明责任。举证责任作为一种法律假定的法律后果，特指承担举证责任的当事人必须对自己的主张举出主要事实根据，以证明主要事实确实存在，否则将承担败诉后果。据学者考证，举证责任这一概念最早根源于罗马法。〔1〕虽然举证责任是舶来品，而非中国古已有之，但是现代社会的立法已经广泛使用。作者所认为的举证责任，主要参考日本学界的观点，就是指在行政诉讼过程中，尽管双方当事人就案件要件事实是否存在相互举证、反证后，但是仍然难以确定该要件事实是否存在、案情仍然不明朗的时候，法律预先规定了其中一方当事人应该承担不能举证的不利后果。〔2〕在我国立法例中的举证责任问题，恰恰是《中华人民共和国行政诉讼法》第一次予以明确，说明举证责任的问题在行政诉讼中是处于核心的位置的。

因此，行政诉讼的举证责任，是指在行政诉讼中，行政诉讼当事人必须承担的证明案件事实的责任。〔3〕它的基本涵义包括两个方面内容：一是指在行政诉讼中由谁提供证据来证明案件的事实，即由谁承担提供证据的责任；二是指在行政诉讼中由谁承担当不能提供证据证明案件时的法律后果。

就行政诉讼的举证责任的性质而言，笔者认为，不能仅仅将行政诉讼的举证责任看成是一种诉讼义务，而应当首先将举证责任看成一种制度，是一种确定诉讼胜诉还败诉制度，显然行政诉讼的举证责任是一种法律假定。这种法律假定要求在行政诉讼中，承担举证责任的行政诉讼一方当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担行政诉讼败诉的法律后果。行政诉讼的举证责任是作为法律技术处理的一种假定而被提出来的，这种假定的基本内涵就是：在行政诉讼中，不能被证据证明的事实是不存在的，不能被完全证明的事实也是不存在的；凡是应当证明事实存在的行政诉讼当事人就应当承担举证不能时而败诉的法律后果。

行政诉讼的基本职能就是解决行政诉讼当事人之间的纠纷，这是人民法院行政审判的基本职责。在行政诉讼中，如果作为居间裁判的人民法院及双方当事人，由于缺乏证据，无法使待证事实明确时，就会产生在行政诉讼上案件事实不明的现象。在这种情况下，由于人民法院当然不得以待证事实存有不明为由，拒绝对该诉讼进行裁判，因而也就会发生人民法院如何对该诉讼进行裁判的问题。如果不能对此作出裁判，就永远不能解决行政诉讼当事人之间的纠纷，无法实现行政诉讼制度设计的目的。人民法院的裁判只有两种结果，要么是原告败诉，要么是被告败诉。在此时，就存在如何分配行政诉讼的举证责任问题。

二、被告负举证责任为原则

《中华人民共和国行政诉法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这就确定了我国的行政诉讼制度采取的是被告负举证责任的举证责任分配原则。从我国的社会现实和法律环境来看，被告承担举证责任为原则的举证责任制度仍然是我国现阶段行政诉讼举证责任制度的最佳选择。理由是：

1、行政机关与行政相对人相比，更有举证能力。从世界当代行政法理论和实践来看，行政机关应当遵守“先取证，后裁决”的依法行政原则，做出具体行政行为必须符合法定程序。因此，在具体的行政行为中，行政机关做出具体的行政行为，表明行政机关当然掌握着裁决的证据和理由，这是由作出具体行政行为的行政机关单方的意志所决定的。同时，在具体行政行为中、在行政诉讼中，行政机关收集证据的能力也显然比作为具体行政行为相对人的行政诉讼的原告要强得多，在行政法结构中，具体行政行为相对人是处于弱势的。加之，行政机关是行政权利的主张者，而行政诉讼审查的是作为被告的行政机关所作出的具体行政行为的合法性而不是作为原告的行政相对人的具体行为的合法性。因此，行政机关必须合法地运用行政权力，而且必须在行政诉讼中向人民法院主张事实和证据，即主张自己的行政行为是合法的。

2、行政诉讼所要解决的是被诉具体行政行为的合法性问题而不是合理性问题。由于具体行政行为是由行政机关作出来的，行政机关行使行政管理职权掌握着必要的技术手段和工具，了解职权范围内的有关规范性文件，并享有一定的自由裁量权，为具体行政行为收集证据并作出具体行政行为理所当然的是作出具体行政行为的行政机关职责范围内的事情。所以作出具体行政行为的行政机关应当对它所做出的具体行政行为的合法性承担举证责任。

3、行政机关承担举证责任，是行政法治原则的要求。当代行政法治原则的基本要求是行政机关必须依法行政，行政机关作出的任何具体行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础之上，否则，行政机关就是在凭想象办事，就是一种行政专断，甚至有滥用职权的恶意。让作出具体行政行为的行政机关在行政诉讼中承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，促使行政机关在行使职权时切实做到“先取证、后裁决”。

4、如果在制度设计上强调行政诉讼原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，就会可能造成行政诉讼出现严重扭曲的后果，而且在目前行政诉讼阻力很大的情况下，过多地限制原告的诉权，会阻碍行政诉讼的发展，最终导致背离行政诉讼的宗旨。

三、原告承担举证责任为例外

在行政诉讼中，被告承担举证责任为原则这一制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，在我国行政法和行政诉讼日益发展的情况下，这一原则也出现了一些弊端。为了建全行政诉讼的举证责任，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”这就将原告承担举证责任的情形予以明确规定了，使得在被告承担举证责任为原则的情况下，原告承担部分举证责任成为例外。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，原告承担举证责任的情形如下：

1、公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼时，作为原告，应当提供符合起诉条件的相应的证据材料。但是如果被告认为原告起诉超过法定期限的，则由被告承担举证责任。在行政诉讼案件立案前，作为原告的行政相对人应当承担证明符合一定程序要件的举证责任，否则就不能进入以后的诉讼程序。如果具体行政行为相对人认为行政机关作出的具体行政行为侵犯了自己合法权益，则应当提供证据证明该具体行政行为的存在。具体行政行为具有书面形式的，应当在起诉时向法院提交正本或者复印件；具体行政行为是口头形式的，则应当在起诉时向法院提交证人证言等相关证据。提供具体行政行为侵犯具体行政行为相对人的合法权益的证据，且被告必须明确、适格。如果法律、法规有行政复议前置的规定，还要提供已经申请复议及复议结果的证据。如果原告提供的证据证明提起诉符合法定条件，但是被告认为原告的起诉超过法定起诉期限，则反过来又要求被告必须提供证据证明，承担证明责任。此规定是为了防止滥诉布设置的。

2、在起诉被告行政不作为的行政诉讼案件中，原告应当提供自己在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但是有下列情形的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。即在起诉被告行政不作为的行政诉讼案件中，只有上述两项情形才是原告在起诉行政机关行政不作为案件中免除原告举证责任的情形。这是因为行政机关的具体行政行为有依申请的行政行为和依职权的行政行为之分。依申请的行政行为，是指行政主体只有在行政相对人申请的条件下方能作为，没有行政相对人的申请，行政主体便不能主动作出的行政行为。依职权的行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政权，不需要行政相对人的申请便可作出的行政行为。〔4〕而由于依职权的行政行为应当由行政机关主动作出，举证责任当然在作出具体行政行为的行政机关，如果这种情形下还要原告再举出证明自己提出申请的事实，显然是荒谬的。

3、在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。由于行政赔偿诉讼不同于一般的行政诉讼，因为双方当事人之间已经不再是对具体行政行为是否合法的纠纷而是具体行政行为已经违法并且造成损害，具体行政行为相对人要求行政赔偿的问题。在确定损害的存在与否以及损害的范围和程度时，就不能完全采取被告负举证责任的原则，而是参照民事诉讼的相关规则，要求行政赔偿请求人对自己的主张进行举证。行政赔偿请求的成立以行政机关或者公务员的行政行为存在违法为前提，所以原告要对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》取消了“在一并提起的行政赔偿诉讼”的限制，就意味着不论是一并提起的行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，都由原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，但是仅仅是对损害已经发生且损害是由具体行政行为造成的事实承担举证责任，对于造成损害的具体行政行为的合法性则仍然应当由被告承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条明文规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”也就是说，如果原告请求行政机关赔偿损失的，应当举出证据证明以下事项：（1）损害事实的存在，损害事实即实际上已经发生或者一定会发生的损害结果；（2）受损害的程度，即具体损失的数额及计算；（3）受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系；（4）在法定期限内提起赔偿诉讼；（5）单独提起赔偿诉讼的，经行政机关先行处理。此外，在我国的行政赔偿诉讼中，还有些特定的情形使得原告丧失了举证能力，这个时候，如果让原告承担举证责任，那就无异于剥夺了原告的国家赔偿请求权。因此，下列情形中就应当由被告就加害行为是否存在和损害是否由加害行为造成承担举证责任。第一种情形是当公民诉称行政机关实施了非法剥夺、限制其人身自由的行为的，应当由被告——行政机关承担举证责任。实践中会有公民被行政机关非法羁押，行政机关却不出具书面决定书，导致公民起诉时根本无法提出证明。第二种情形是公民在失去人身自由、处于行政机关监管过程中死亡、失踪、身体受到伤害，应当由行政机关就公民的死亡、失踪、身体受到伤害不是由行政机关的具体行政行为造成承担举证责任。因为在原告人身处于被告严格控制中，被告具有更强的举证能力。如果行政机关不能证明损害是因为公民自己的行为或者同室关押人员造成，或者具备其他免责情形，就应当认定损害是由行政机关造成的，行政机关应当承担行政责任。这样就符合了原被告举证责任能力的对比，更好地保护了原告的合法权益。这又反过来说是原告承担举证责任的例外了。这些规定可以说对行政诉讼举证责任的分配达到了极致。

5、原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。这一规定十分明确，就是法律规定原告就被诉的具体的行政行为可以举证，但是不承担举证责任。如果原告的举证成立，可以径行判决认定；如果不成立，被告仍然要承担举证责任。

综上，笔者认为，行政诉讼中的原告对于起诉是否符合法定条件、起诉被告不作为的案件、提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，法律同样明确了如果原告不举证或者举证不能时应当由原告承担败诉的后果。

四、人民法院依职权取证为补充

《中华人民共和国行政诉讼法》第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据。”但是在审判实践中，为防止人民法院代替当事人取证现象的发生，规范人民法院在行政审判实践中正确行使调取证据的权利，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对人民法院调取证据也作了具体规定，其中第22条规定了法院依职权调取证据的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据：1.涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的。2.涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等程序性事项的。第23条规定了原告和第三人申请法院调取证据的情形，原告或者第三人不能自行收集，但是能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：1.由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料。2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料。3.确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。人民法院主动调取证据是一项重要的诉讼活动，对人民法院正确、及时处理案件很有意义。但是取证除符合上述情形外，还要应当注意以下几点：1.必须依照法定程序进行。如对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门进行鉴定。2.取证应当迅速及时。3.在必要时，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第36条的规定，采取证据保全。4.由于被告可以不就具体行政行为是否合理举证，对于行政处罚是否显失公正的问题，人民法院可依职权主动取证。5.对于应当提供原件或者原物而无法提供的，应当由法院依法核查或者调取。

综上所述，行政诉讼中的举证责任分配是被告承担举证责任为原则，原告承担举证责任为例外，人民法院依职权取证为补充。形成了行政诉讼举证责任的分配体系。因为行政诉讼举证责任的承担问题在某种程度上攸关行政诉讼能否成功的风险，所以行政诉讼的举证责任是行政诉讼制度的核心问题之一。我们在探讨行政诉讼举证责任的承担问题时，应当明确被告承担举证责任为原则，原告承担举证责任为例外和人民法院依职权取证为补充这一基本的举证责任原则，这样就保护了行政诉讼双方当事人的合法诉讼权益。但是司法实践中，行政机关制度和程序不完善的问题仍然存在，在原告难以根据现有的规定寻求法律支持的情况下，就需要由人民法院或者法官根据个案的具体情况平衡原告和被告的举证责任，保证原告的合法权益切实得到充分的保护。
 
【作者简介】
王雪锋，女，1976年出生，湖南省益阳人，本科学历，1996年9月参加工作，2007年9月通过国家司法考试（A证），历任湖南省益阳市赫山区人民法院刑事审判庭书记员、助理审判员、行政庭审判庭审判员、行政审判庭副庭长。


【注释】
〔1〕 吕立秋着：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
〔2〕 杨建顺着：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第746页。
〔3〕 沈岿着：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社2002年版，第158页。
〔4〕 李国光主编：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用》人民法院出版社2002年版，第223页。