我国动产浮动抵押制度若干问题初探

【摘要】动产浮动抵押作为一种新型的抵押担保制度，已为英美法和大陆法的许多国家的立法所规定。我国《物权法》顺应世界潮流，规定了动产浮动抵押制度，且具有自己的特色。殊值肯定！但是，现行的动产浮动抵押登记制度却使这种制度形同虚设，当引起学界和实务界的注意。作为一种新型的抵押担保，其与其他担保竞存时的顺位问题是这种制度适用中尤其应当注意的问题。
【关键词】动产浮动抵押；登记制度；竞存
【写作年份】2007年


【正文】

一、浮动抵押的意义及法律特征

浮动抵押或称浮动担保，是指企业以其现在的和将来的全部或部分财产包括不动产、动产、财产性权利和知识产权为标的设定抵押的一种新型担保制度。[i]因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。浮动抵押系英国衡平法院在司法实践发展起来的制度，为英国衡平法的创造。[ii]据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种。[iii]浮动抵押具有以下几个方面的特征：①抵押物的集合性。浮动抵押的标的物为企业的全部或部分财产的集合物，也就是以企业现有的和未来的全部或部分财产作为抵押的标的物。②抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部或部分财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态。③由抵押物的“不特定”性所决定企业于正常经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权。抵押财产一旦脱离企业所有，抵押权也将不复存在，第三人可取得所有权，而进入抵押集合体的财产则自动处于抵押权控制之下。④性质的转化性。浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流动不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空谈。唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押转化为固定抵押，此即浮动抵押性质的转化性。浮动抵押在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件成就时转化为固定抵押。这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用任命管理人等方式处置。浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，为浮动抵押运行的根本保证。[iv]

浮动抵押作为一种新型担保制度，之所以称其为“新”，只有与“旧”，即传统的担保制度比较中才能体现出来。传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利[v]抵押标的物必须是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来可取得的不动产、动产和财产性权利不得为抵押的标的物。[vi]知识产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和着作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和着作权中的财产权不能成为权利质押的标的。[vii]浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权利和知识产权中的财产权之上，而是及于企业的全部或部分不动产、动产、财产性权利和知识产权之上。其标的物范围不仅限于现有的全部或部分财产，而且及于将来的全部或部分财产。由此，浮动抵押与上述传统的普通抵押，即以在个别财产上设定的抵押的区别可谓明了。这样将企业全部或部分财产作为一个整体而设定浮动抵押，可以避免以单独财产逐一设定担保的烦累，大大节省了时间和精力。[viii]且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。

浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势。所谓财团抵押，又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保。广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押。[ix]所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为目的，而以支配担保物的交换价值为内容。企业财产结合体，是以特定目的而结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企业部分财产的结合。[x]

固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项基本特征：①列入抵押财团范围的财产限于企业现有的财产，随着企业经营变化的流动资产（或者说将来财产），不属于抵押财团的范围；②财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成目录，并在登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机构重新进行登记，[xi]使抵押标的物范围特定化；③财团抵押一经设立，企业对其财产的处分即受到严格限制。也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分离。[xii]

浮动抵押制度，正好可以克服固定财团抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物，包括企业全部或部分有形财产、无形财产和债权，显着增强了企业的担保功能。[xiii]

浮动抵押与固定财团抵押是各有利弊的抵押制度。大体而言，从保护企业自由发达上看，浮动抵押较固定财团抵押为优；如从保护担保权人的立场上看，则固定财团抵押较浮动抵押为好。详细说来，设定浮动抵押后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响。但另一方面，如果企业因经营不善而致财产大量减少时，便会对抵押权人的债权的实现产生不利影响。在固定财团抵押，企业因不得对作成财团目录的财产为任意处分，故对企业经营活动势必产生不利影响。但因抵押财产固定，因而有利于抵押权人债权的清偿。另就操作而言，浮动抵押简便易行，而固定财团抵押则较为繁琐。[xiv]

正因为浮动抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系国家的理论上也存在争议。比如，有学者认为，浮动抵押被认为是“不安全的担保形式”，“直至结晶”[xv]前，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危险中”。[xvi]针对浮动抵押制度设计对第三人利益不无危害，第三人与设立抵押的企业之间正常的债务关系与经济秩序将因浮动抵押的实行而遭破坏的情况，有学者认为，“在企业破产之际，（享有浮动抵押权的）银行与法律赋予强制性权利的债权人（如税务官）将对公司所有财产提出要求，不给一般商人留下任何东西。许多学者评论这是不公平的。”[xvii]甚至法官在一判决书中对此种状况也认为：“我倾向于认为这种情况至少是可讨论的。”[xviii]大陆法系德国有些学者对此也持否定态度，比如，德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，有一项十万元的债务，但是所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。[xix]

但是，浮动抵押存在固有缺陷的同时，其本身具有的优势也是固定财团抵押所不具备的。正因为如此，一些大陆法系国家借鉴英国浮动抵押制度，对传统的商法、公司法、民法进行修改，增补了浮动抵押制度，如芬兰、挪威、瑞典，俄罗斯1992年质押法和1994年修改的民法典也吸收了英国的浮动抵押制度；[xx]同时，在美国、加拿大也存在大陆法系所谓的财团抵押，但是这种抵押形式不是由法律明确规定，而是当事人通过统一抵押权益这一形式来设定的。只不过美国、加拿大的财团抵押不适用于不动产而已。[xxi]属大陆法系的日本，1950年曾仿效德国铁路财团抵押而颁行多种财团抵押法律。时至50年代末期，为适应经济发展及融通资金的需要，又以英国浮动担保制度为蓝本而制定企业担保法。这样，为担保债权的实现，日本现已较好地建立了固定财团抵押与浮动抵押两种抵押制度。[xxii]由此可见，两大法系对对方的法律制度已经相互借鉴和吸收，取其所长、补其所短，共同发挥两种制度的担保功能。

二、我国动产浮动抵押制度的特色

我国物权法立法过程中，对于是否应规定动产浮动抵押，以及其他具体问题存有争议，[xxiii]但自三次审议稿规定动产浮动抵押以来，又经历了四次审议，动产浮动抵押的地位始终牢固，并最终为《物权法》所采纳，成为法律制度。

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

对于本条的性质，绝大多数着作包括立法机关编写的着作，将本条理解和解释为动产浮动抵押。梁慧星教授则认为本条属于特别动产集合抵押，既不是发达国家浮动抵押制度之移植，也不同于《物权法》第180条第2款规定的企业财产集合抵押制度。[xxiv]笔者以为，本条规定仍属于浮动抵押，理由是本条规定符合本文浮动抵押的特征。具体分析略。基于浮动抵押理论已为立法界和理论界普遍接受，确无再创新概念的必要。但不可否认的是，本条规定的浮动抵押制度确有自己的特色。择其要者主要包括：

1．浮动抵押的标的物仅限于动产，且仅限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。这种规定不同于日本法上规定的总资产（《日本企业担保法》第1条第1款），英国浮动抵押的标的包括动产，也包括不动产，也不同于美国、加拿大规定的浮动抵押的标的包括有形的和无形的可转让的有价值的财产。因此，我国的浮动抵押应当是动产浮动抵押。

2．设定主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。这种规定既不同于日本只有股份有限公司有权设定浮动抵押，英国、北欧国家只有公司才可以设定浮动抵押，也不同于美国、加拿大对设定主体未加限制的做法。

3．动产抵押所担保的债权没有限制。这样规定不同于日本担保的债权仅限于公司发行的公司债。英格兰、威尔士浮动抵押主要担保公司信托发行债券，尽管不是唯一适用领域。

4．动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这样规定不同于日本法规定的“企业担保权的得丧及变更，非于本公司所在地股份公司登记簿进行登记，不生其效力”（《日本企业担保法》第4条第1款），也不同于美国、加拿大规定的统一抵押权益经登记生效。[xxv]

5．动产浮动抵押权采一般特定抵押权的实现方式，未规定动产浮动抵押权的实现方式。这种规定既不同于日本法专门规定企业担保权实行的程序和方式，[xxvi]也不同于英国和美国规定的，抵押权人享有浮动抵押合同约定的所有救济手段，包括占有公司财产、出售担保财产、通过任命代管人管理公司业务等。

除此之外，我国动产浮动抵押制度与英美法系的浮动抵押制度大致相同。

三、我国动产浮动抵押登记制度的问题与对策

《物权法》第189条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条在规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的同时，又规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，也就是说，浮动抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权时的价款优先受偿。但是，办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的，如果未办理抵押物登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权的，后位的已经登记的抵押权人，只要不知道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权受偿。[xxvii]因此，为了更好地保护动产抵押权人的合法权益还是应当办理抵押登记。

为配合《物权法》动产浮动抵押制度的实施，2007年10月17日，国家工商行政管理总局发布了《动产抵押登记办法》（以下简称《登记办法》），同时废止了原《企业动产抵押物登记管理办法》。《登记办法》第2条第1款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”依据本条规定，《登记办法》是专门规范动产浮动抵押登记的规章。《登记办法》第3条第1款规定：“当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。”第4条规定：“《动产抵押登记书》应当载明下列内容：（一）抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；（二）代理人名称（姓名）；（三）被担保债权的种类和数额；（四）担保的范围；（五）债务人履行债务的期限；（六）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（七）抵押人、抵押权人签字或者盖章。”依据这些条款，特别是第4条，动产抵押登记书的条款与《物权法》第185条第2款抵押合同一般包括的条款相同。但第4条第6项完全照搬《物权法》第185条第2款第3项的内容，不符合动产浮动抵押的制度构成，且使动产浮动抵押权无对抗效力。理由是：其一，动产浮动抵押与固定财团抵押重要区别之一就是设定浮动抵押时，不需要对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属制作详细目录表，只需对抵押财产进行概括性描述。而对抵押标的物作成目录是固定财团抵押的登记要求，且其对象是针对特定物而非不特定物，即浮动物。另外，这样规定无异于使浮动抵押成为固定财团抵押，而浮动抵押与固定财团抵押的最大区别之一就是抵押财产的“浮动”性，失去浮动性，浮动抵押无以立足。其二，从比较法上看，美国《统一商法典》（U．C．C）已经为不特定的动产担保标的物登记提供了示范。该法典第9—108条（描述的充分性）（a）〔描述的充分性。〕规定：“除（c）、（d）、（e）另有规定外，动产或不动产的描述，不管其是否特定明确，只有能合理地指明其所欲描述的，即是充分的。”[xxviii]其三，《物权法》第185条第2款第3项所指的抵押财产应当是特定财产，个别财产而非不特定财产。这是显而易见的。将对特定财产登记的要求不加区别地适用于不特定、浮动抵押财产，显然不当。其四，如果这样规定，浮动抵押权不可能通过登记这种公示方法取得对抗第三人的效力。理由很简单，这种对抵押物的设立登记与浮动抵押的抵押物的浮动性（或流动性）本质相冲突，不可行！设若对现有的生产设备、原材料、半成品、产品设立登记可行，变更登记又应如何办理？对将有的生产设备、原材料、半成品、产品又应如何办理设立登记、变更登记啊？！其五，这样规定与《物权法》第189条第2款“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”规定相抵触。对设立登记的生产设备、原材料、半成品、产品，买受人在正常经营活动中支付了合理价款并取得了动产，难道买受人不能取得所有权吗？因此，动产浮动抵押登记制度必须予以修改，方能与《物权法》相配套。笔者以为，应参考美国《统一商法典》的做法，对于浮动抵押财产的登记应持这样的立场：对浮动抵押财产的范围不要求详细列明。如以全部现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，可以写“以全部现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；如果以部分现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，可以写“以部分现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”。而不必详细列明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等情况。

四、动产浮动抵押担保与其他担保竞存时的顺位

（一）动产浮动抵押担保与保证担保竞存时的顺位

动产浮动抵押尽管有不同于固定财团抵押的特点，但是其性质上属于担保物权，且属于约定的担保物权却没有争议。依据《物权法》第176条，动产浮动抵押担保（物的担保）与保证担保（人的担保）共同担保同一债权的情形就是理所当然的了。动产浮动抵押担保与保证担保竞存的情形大致有以下情形：

1．债务人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存

对于这种情形可以直接适用《物权法》第176条即可。

2．第三人提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存

对于这种情形也可以直接适用《物权法》第176条即可。

3．债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保与第三人保证担保竞存

这种情形就物的担保与人的担保适用《物权法》第176条，一般说来没有问题。问题在于，债务人与第三人提供的动产浮动抵押竞存时，应当适用何种规则，《物权法》没有明确规定。[xxix]笔者以为，这种情形属于共同动产浮动抵押。从属性上讲，应当属于共同抵押的一种类型。共同抵押又称为连带抵押，是指为担保同一债权，而于数个不同财产上所设定的抵押权。其构成须具备两个要件：其一，抵押标的物为数个而非一个。至于抵押财产的性质，以及数个抵押财产是由不动产、动产还是不动产用益物权所构成，在所不问。其二，数个抵押财产所担保的对象为同一债权。因所担保的债权的同一性，共同抵押中的债权人即抵押权人也只能是同一人。而抵押人是一人还是数人，是债务人本人还是其他人，构成共同抵押的数个财产是同一抵押人的财产还是不同抵押人的财产，则均不影响共同抵押的成立；共同抵押权可以就数个抵押财产一并设立，也可以先后分别设立。共同抵押的标的是数项财产，且数项财产是各自独立的，而不是集合在一起视为一物，因此，它与固定财团抵押将多项财产集合为一体而成立一项抵押权不同。不同的抵押人为担保债务人的同一债务而分别设定抵押所构成的共同抵押为共同抵押典型和复杂的情形。[xxx]最高人民法院《适用担保法解释》第75条对共同抵押规则设有规定。债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押担保同一债权完全符合共同抵押的特征，所以，是共同动产浮动抵押。既然《物权法》对此无具体规定，则应当适用最高人民法院《适用担保法解释》之规定。即适用如下规则：①债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，则应以各该抵押财产应负担的金额，各自承担其担保责任。此种情形，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。②如果债务人、第三人各自提供的动产浮动抵押财产未限定负担的金额，抵押权人原则上应当先就债务人本人提供的抵押财产变价受偿。理由是：其一，其与《物权法》第176条规定原理相同。债务人为本位债务承担者，第三人是在担保债务人的债务，债权人（抵押权人）对债务人享有动产浮动抵押权而不行使，却转而行使对第三人的担保物权，于通行观念所不接受，也有违公平精神；债权人如果选择行使对第三人的动产浮动抵押权，则在第三人承担担保责任后发生对债务人的追偿权，这将增加成本支出。[xxxi]其二，参照最高人民法院《适用担保法解释》第75条第1款“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”、《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，债权人没有向债务人主张动产浮动抵押权就应当解释为其放弃债务人提供的动产浮动抵押。由此，债权人只能首先就债务人提供的财产优先受偿，不足部分才能向第三人主张抵押权。第三人承诺仍然担保的除外。[xxxii]

4．债务人、第三人各自的动产浮动抵押担保与第三人共同保证担保竞存

该情形应当分别适用上述第1、2、3种情形。共同保证担保，是指数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。其顺位及责任承担，应依据《担保法》第12条、最高人民法院《适用担保法解释》第19条、第20条、第21条规定处理。[xxxiii]

需要说明的是：动产浮动抵押人在向债权人提供动产浮动抵押后，能否再向其他债权人提供保证担保？抵押人在提供抵押担保的同时，再向其他债权人提供保证担保，是抵押担保和保证担保均是约定担保的必然结果。由此，动产浮动抵押人在提供抵押的同时，再向其他债权人提供保证担保是理所当然。但是其责任承担有特殊性，即债务人保证担保的责任财产不包括债务人（即动产浮动抵押人）现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的财产属于保证人的责任财产。

（二）动产浮动抵押担保与其他担保物权竞存时的顺位

1．动产浮动抵押担保与固定抵押担保竞存

对此情形，应当区分动产浮动抵押转化为固定抵押之前及之后的不同情况。在全部动产特定为抵押物之前，固定抵押权应优先于浮动抵押权；在全部动产转化为固定抵押物之后，浮动抵押权应当优先于其后设立其他担保物权，包括固定抵押权。

2．动产浮动抵押担保与质权担保竞存

浮动抵押与质押竞存的处理规则，应是特定物上的质押优先于浮动抵押。这个问题需要作以下分析、说明：①如果某一标的物上的质押设立在先（必经并登记或移转占有），则就该物的受偿顺序，质权优先于浮动抵押权。对此，依担保物权的顺位规则，应无疑义。②如果浮动抵押设立和登记在先，浮动抵押物中的某一特定物的质押设立在后，应如何处理，会有不同意见：其一，如果在先的浮动抵押权人就该标的物的变价优先受偿，则质押权消灭。但是，如果浮动抵押物整体价值大于其所担保的债权额，浮动抵押权人可否首先从另有后顺序的质权特定物受偿，而无需考虑后顺序担保物权人的利益？此方案显属错误。其二，质押的标的物被在先的浮动抵押权人优先受偿的，质权人的利益保护问题，应结合共同抵押的规则，认定该特定担保物应负担的债务份额，使质押中的权利人通过代位求偿权的行使，仍有可能从其他担保物中就其应负担的份额受偿一部分（浮动抵押的价值小于、等于所担保的债权数额的情况除外）。[xxxiv]此说有一定道理。但值得考虑的是：依《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，而买受人支付的价款应自动“浮动”入抵押财产的范围之中。而后来发生其他债权并设定质押时，权利人取得质权，亦非没有对价，因为其须因贷款、供货等原因而发生有债权，而其所贷出之款、所供之货也必然加入了浮动抵押权人可以优先受偿的“浮动抵押财产”之中。如若仍使浮动抵押权人可再就质押物优先受偿，岂不等于其有“双重优先受偿权”？！依举重明轻的解释规则以及“涤除权”[xxxv]的原理，有学者认为应采用第三种处理方案：在先设立的浮动抵押权不得对抗或优先于正常经营活动中支付合理对价而取得的质权。[xxxvi]笔者赞同。

3．动产浮动抵押担保与留置担保竞存

对此应当适用《物权法》第239条，即“同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。

（三）动产浮动抵押担保与定金担保竞存时的顺位

定金担保，也称为金钱担保，属于广义上物[xxxvii]的担保。但是定金担保属于担保法而不属于物权法上的制度，因为我国《物权法》没有规定定金担保制度。因此，不能适用共同物担保的规则。两种担保竞存的情形，可能大致有如下情形：

1．债务人动产浮动抵押担保与定金担保竞存

一般指债务人提供浮动抵押的同时，又向债权人交付定金作为债权的担保。对于两者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《担保法》和《物权法》未设明文规定。理论上，在定金担保和动产浮动抵押担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。[xxxviii]笔者以为，这种观点过于宽泛，应区分定金种类而具体分析。根据我国《担保法》及最高人民法院《适用担保法解释》之规定，定金包括立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金，是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（最高人民法院《适用担保法解释》第115条）。如果定金合同的当事人任何一方拒绝订立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，动产浮动抵押担保合同作为主合同（即主债权债务合同，下同）的从合同当然不成立。债权人也不可能取得动产浮动抵押权。此时，不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在此情形，定金合同的当事人有权取得定金担保利益，而不能行使动产浮动抵押权。成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条）。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也当然不成立或不生效，主合同债权人不可能取得动产浮动抵押权。此时，也不存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。但是主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书）。此时，主合同成立或生效，设定动产浮动抵押担保合同当无异议。但此时也不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存，因为，最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书是以定金合同当事人一方未支付定金为前提的，既然未支付定金，定金合同作为实践性合同或要物合同，依据《担保法》第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设定不发生效力。解约定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同（最高人民法院《适用担保法解释》第117条）。这种情形存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在实现时，要区分债务人（交付定金的一方）解除合同还是债权人（收受定金的一方）解除合同与动产浮动抵押担保权的行使。债务人解除合同时，债权人取得定金担保利益，债务人无权要求返还定金。债权人取得定金担保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。因此，债权人取得定金担保利益的，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权；债权人解除合同时，应当向债务人双倍返还定金，债务人取得定金担保利益，这是定金担保对主合同当事人双方的债权均有担保效果的表现。此时，主合同债权人未取得任何定金担保利益，只能行使动产浮动抵押权。但是此时债权人定金返还债务与债务人主合同债务可以相互抵销。这是合同法而非物权法上的制度。值得分析的是，债权人的定金返还债务可否与抵押财产（生产设备、原材料、半成品、产品）折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相互抵销？笔者以为，可以相互抵销。理由是：①定金合同的生效要求实际交付定金，否则，定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权请求权。②双方的债务都不属于不能抵销的债务。[xxxix]③符合《合同法》第99条规定的其他条件。违约定金，是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《担保法》第89条）。此种情形与上述解约定金基本相同，不再赘述。需要说明的是，定金具有惩罚性质，此时完全可以不考虑象违约金赔偿性与惩罚性的争议[xl]而认定债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。

2．第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

此种情形与上述第1种情形基本相同，不再重复。

3．债务人、第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

这种情形除了适用上述第1种情形的规则外，还应适用共同动产浮动抵押规则。



【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。


【注释】
[i]参照黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第542页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第219页；梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页。笔者综合这些学者的观点为浮动抵押下了本文的定义。
[ii]L.C.B.PrinciplesofMordernCompanylaw,4thed．,Steven＆Sons,1979,p.472.转引自邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页。
[iii]关于三种模式的详细内容请参阅李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第700～704页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第636页以下。
[iv]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第692～693页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[v]即权利抵押，也称为不动产用益物权抵押。依据我国《物权法》第180第1款第2、3项，第182条、183条，可以成为权利抵押标的物的包括：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；乡镇、村企业抵押厂房等建筑物抵押时其占用范围内的集体土地使用权。
[vi]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第833页。
[vii]以知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。如不是现有的、特定的、可转让的、受法律保护的知识产权中的财产权，不能成为质押的标的物。
[viii]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第344页。
[ix]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[x]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[xi]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24443。
[xii]刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第380页。
[xiii]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24443。
[xiv]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第337页。
[xv]浮动抵押的一个显著特征就是在特定事项发生时将转化固定抵押，即浮动抵押因一定的事由而转化为特定抵押。这种固定化在英国法上称为结晶（crystallization），指在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时，企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态，而发挥其效力。此时浮动不定的企业担保遂变为特定担保，企业担保的标的物的范围由此固定，企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价款中优先受偿。参阅陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第652页。
[xvi]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xvii]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xviii]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xix][德]MansfeldWolf：《从比较法的角度审视中国物权法草案》，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24531；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第660页。
[xx]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第637页。
[xxi]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第667页。
[xxii]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第336页。
[xxiii]对于立法过程中的争议内容请参阅全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第640页以下；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第328～329页。
[xxiv]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日。
[xxv]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第666页。
[xxvi]《日本企业担保法》第二章专门规定企业担保权的实行。
[xxvii]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第346页。
[xxviii][美]ALI（美国法学会）、NCCUSL（美国统一州法委员会）著：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第110页；董学立著：《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第73页以下；另外，还要特别感谢山东大学法学院2005级硕士研究生孙超同学。笔者曾以本文在山东省法学会民商法学研究会2007年学术年会进行发言，特别谈到了本部分内容，孙超同学对此予以提示美国《统一商法典》的做法，使笔者注意了这个问题。
[xxix]《物权法》第180条第2款与《担保法》第34条第2款规定基本相同。对于“一并抵押”的性质存有争议，有的认为属于企业财产集合抵押或财团抵押，有的认为是共同抵押或者狭义的企业抵押。具体参阅梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；崔建远：《我国担保法的解释和适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》，1996年第2期；邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页；郭明瑞：《论担保物权的历史发展趋向》，载《法学》，1996年第2期。
[xxx]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第340～341页。
[xxxi]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第520页。
[xxxii]对于两个以上抵押人均为债务人以外的人，应当适用最高人民法院《适用担保法解释》第75条第2款和第3款之规定，即“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”本条规定即已说明已无区分动产浮动抵押权设立的先后及是否已登记的必要，而应采次序相同规则。对此可以参阅刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》，1999年第2期。本部分内容，特别是共同动产浮动抵押的顺位及责任承担问题笔者向刘保玉教授请教，刘老师给予指导，在此向刘老师表示衷心地感谢！
[xxxiii]对于共同保证，理论文献请参考刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第190页以下；刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，载《中国法学》，2003年第2期。
[xxxiv]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335页。
[xxxv]即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或提存抵押物的适当价金，而消灭抵押权。涤除对于取得抵押物的第三人是一种权利，称为涤除权。参见李国光等著：《关于适用担保法若干若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第258页。最高人民法院《适用担保法解释》第67条和《物权法》第191条第2款是涤除权规定。
[xxxvi]刘保玉：《担保物权的类型整理与规则完善》，载//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=35668。
[xxxvii]货币即金钱为法律意义上的物之一种。抽象的货币虽为交易之媒介和价值之尺度，但具体的货币，则是独立、有体、能为人力所支配而满足人们生产或生活需要的得为权利客体的物，完全符合法律上的“物”之构成要件。故在法律尤其是民法、物权法上，“货币为物之一种，居于权利客体的地位”。货币为动产。法律上所讲的物有动产和不动产之分，一般说来，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物，而不动产之外的物皆属动产。货币显非不动产，故学界通说认为其属于动产的一种。货币为一种具有特殊性的动产。其特殊性表现在：首先，货币为具有高度替代性的种类物。其次，货币为典型的消费物。第三，货币为耐用的非消耗物。刘保玉：《论货币所有权及其在运营中的流转》，载王保树主编：《中国商法年刊（第三卷）》，西南财经大学出版社2004年出版，第437页以下。
[xxxviii]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第392页。
[xxxix]具体情形请参阅王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第366页以下。
[xl]孙瑞玺：《合同法第一百一十四条第二款中违约金的性质及适用》，载《人民法院报》，2004年5月25日。