行政指导之可诉性刍议

行政指导在我国社会是广泛存在的行政法现象。现代行政法意义上的行政指导是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、规劝、建议等行为。行政指导的普遍存在标志着行政目实现方式的变迁与行政权力运作方式的人性化发展。尽管行政指导在现代社会建设过程中发挥了不可磨灭的作用，然而这也并不意味着行政指导没有异化的可能和趋势。在现代社会法治化发展过程中依然需要重新审视行政指导的相关问题，并且以法治的眼光来完善之，尤其重要的是赋予行政指导的可诉性。

在我国，一段时间以来无论是理论界还是司法实践中都认为行政指导是不可以申请行政复议或者申请行政诉讼的。因为，多数学者认为行政指导是不具有强制力的非强制性行政行为，而对于其是否为权力性行为则有不同看法。有学者认为，行政指导是一种权力性行为，原因在于行政指导的事实和发挥实效都基于行政权力，所以那种认为行政指导属于非权力性行为的观点在逻辑上是错误的；也有学者认为，行政指导是一种典型的非权力性行为，无需法律上的授权和根据，便可依自己的判断为之。正因为学者们认为行政指导不具有权力性的观点占据了上风，所以实践中也就没有必要赋予其行政复议和行政诉讼等救济途径，然而实质上行政指导是由行政机关基于某种行政目的而做出的单方行为，尽管需要行政相对人的合意或者某种形式的回应，但它一经做出便不可更改，并且需求行政相对人作出某种事实上的积极回应。所以，尽管行政指导不需要通过行政强制的手段得以实施，但是其仍然是一种基于行政权力的权力性行为。

没有救济渠道的行政指导制度是行政权力运作的保护伞。因为，行政机关完全可以行政指导的名义实施高权行为，并且无需承担任何法律责任。实践中因为行政指导行为的异化或者以行政指导名义实施的高权行为造成危害后，受害者难以获得救济的现象是普遍存在的。这些都源于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定的规定，即“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（四）不具有强制力的行政指导行为”。这样的规定无形中把对行政指导的救济纷争转化为行政指导是否具有强制力的争议，也就是说如果行政指导在实施中具有了强制力就属于人民法院的行政诉讼受案范围，反之则不属于。这样的看法是明显存在逻辑错误的，须知行政指导是以弱化、民主、柔性的实施方式来实现行政目的，其本身就不存在强制力，因为其是以行政相对人的接受为前提的。所以，把本身不具有强制力的行政指导人为的划分为有强制力和无强制力两种情形是自身矛盾的，从中可以看出该司法解释存在的问题，因而实践中出现了这样那样的不合理现象也就不足为奇了。

从上述对司法解释的分析可以发现其中潜在的问题。那么，行政指导真的不具有可诉性吗？答案当然是否定的。以下笔者将以对自己在司法援助中接触的一个实际案例和搜集到的一个案例来扼要分析行政指导的可诉性。

案例一：2003年春耕时节，东北某县康荣乡政府的一位副乡长张某觉得本乡土地适宜种植 A种大豆，因而就此与乡里几位领导交换一下意见，在他人并无异议，也未经调查的情况下，便以乡政府的名义作出了一个决定，并通知了本乡的所有农户。要求今年本乡的土地若是种植大豆只允许种植A种大豆，不允许农民自己选择豆种。之后，乡政府决定由张某全权办理此事，从外地购买A豆种卖与农户。张某遂以低价从外地购进大批2000年剩余的种子，在未办理任何种子销售手续，也未经过种子站等相关部门的审查便私自按照本豆种的正常价格每公斤加价一元将种子全部卖与本乡的农户。但是，几个月后农户们发现种植A豆种的田地虽然秧苗茁壮，但是豆荚中并无豆粒，等于颗粒无收。这导致本乡农户损失了近百万元。农民们只好去乡政府理论要求其予以全部赔偿，但是乡政府却认为不应赔偿，认为这是张某与百姓们的正常种子买卖行为，与乡政府无关。之后，农民们又要求张某赔偿，而张某却说种子摆在那里你们愿意买与我何干，再说是乡政府要求你们购买A豆种的，所以不赔偿。在多次理论未果的情况下，农民们只好诉诸司法渠道来维护自己的合法权益。但是，在人民法院接到此案后对于是否受理争议破大，难以统一，多数人都认为这是个典型的行政指导行为，不属于人民法院的受案范围。

案例二：河南省郑州市消费者葛某于2002年9月1日、4日、10日、11日先后分四次在郑州某商场购买了标示为吉林省某制药股份有限公司生产的“男士胶囊”、青海省某制药厂生产的“藏汴宝”、“刻除根”、“藏雄鹰胶囊”，后发现有问题，向郑州市药品监督管理局举报，其中“藏雄鹰胶囊”的生产厂家青海省某制药厂根本不存在。2002年11月7日，葛某以《举报回复》为依据向郑州市质检局递交了书面申请书，要求郑州市质检局责令该商场退还申请人的购货款并承担法律责任，同时要求该局收回或取消颁发给该商场的“购物放心商场”荣誉称号。2003年1月10日，郑州市质检局对葛某的申请作了书面回复，拒绝取消相关荣誉称号。2003年1月21日，葛某将郑州市质检局告到了郑州市中原区人民法院。他在起诉书中称，被告在法定期限内没有履行取消或收回颁发给商场的“购物放心商场”荣誉称号的职责，也没有作出责令该商场改正其违法行为的处理决定，更没有原告投诉的申请事项，因此要求法院判令被告取消或收回颁发给商场的“购物放心商场”荣誉称号。郑州市中原区人民法院裁定驳回了原告的诉讼请求。该法院认为，被告郑州市质量技术监督局授予郑州市某商场“购物放心商场”荣誉证书及牌匾，其行为是对该商场一段工作的评价，该评价直接指向的是该商场，对消费者而言只是一种对消费的引导，不具有行政强制力，消费者并不因被告颁发证书和发放牌匾而必然到商场购物，也不会因没有到该商场购物而必然承担相应行政责任。被告郑州市质量技术监督局授予该商场“购物放心商场” 荣誉证书及牌匾的行为并不影响原告的权利和义务，原告在该商场购买假冒伪劣产品的问题可以通过民事诉讼予以解决。因此，被告颁发牌匾和授予证书的行为属于不具有行政强制力的行政指导行为，不直接侵犯原告的财产权和人身权，不属于人民发法院的行政诉讼收案范围。

从以上两个案例可以发现行政指导制度存在的一些问题，即行政指导在实践中确实出现了二种情况，有的是以隐形强制力保障实施的，而有的则是以公众对行政机关决定的信任而采取相应的行为选择。但是，无论哪一种情况如果没有相应的法律审查渠道都很难保证其按照既定的目标实施，也很难实现行政指导制度的真谛。

就第一个案件而言，笔者认为乡政府的行为是行政指导行为，并且应当纳入到行政诉讼受案范围之内。本案争议的焦点很多，如乡政府的行为是否属于行政行为，若属于，应为何种行政行为？乡政府的行为是否属于人民法院的行政诉讼受案范围等等？但是笔者关心的是对其行为性质的定性和相应的救济问题，其它问题在此处不予分析。

首先，乡政府的行为是行政行为。行政机关是因为行政权的行使而与行政相对人发生行政关系，而行政相对人亦因行政机关行政权之行使而采取相关的举措和应对方式，无疑，行政权是连接行政机关与行政相对人之间的纽带。因而判断行政机关的一个行为是否为行政行为时，在诸多标准 （如主体说、目的说、强行法说等）之中，行政权的行使与否也就成为了最为主要的标准，即行政机关做出了一个行为、对相对人之权益产生了一定的影响、且是源于行政权的行使，所以该行为当然属于行政行为的范畴，反之则否。就本案而言，乡政府作为我国最低一级的行政机关并无异议；其也对外做出了一个行为，是以通知的方式表示于于外部的；农户也因为乡政府的行为采取了相应的举措，购买了张某运回的所有种子；而最为严重的是因为A豆种的问题给本乡百姓造成了近百万元损失的损害后果。由此可知，乡政府的行为符合了行政行为的全部构成要件，属于行政行为。

但是，本案中最大的关键问题和争议点——乡政府对外做出了一个“本乡土地适宜耕种A豆种”的通知，而后是村民们自己购买张某运回的种子，乍看来，这是十分违背行政权运作的强制性特征的，因而就此下结论说乡政府的行为是行政行为，似乎很难说服人，因为其残缺了行政行为的本质性特征——单方强制性。然而，众所周知在行政法理论中存在几类非常特别的行政行为，如行政合同行为、行政指导行为等，因为其与正常的行政行为相比出现了变异现象，即出现了行政目的实现方式的变化——或者采用协议的方式、或者采用说服的方式等不同于高权行政的权力运作过程。显然，本案中乡政府的行为就是行政指导行为。

众所周知，行政指导行为是指行政主体就其主管事项，采用建议、劝告、说服等非强制性手段，取得相对人的同意和帮助，由行政相对人自觉为一定行为或不为一定行为，从而实现行政目的的活动。就其本质而言，既不同于行政合同需要行政相对人的同意达成双方当事人的协议方告成立，也不同于一般行政行为那种以行政主体的单方意志决定其成立与否的强制性特征。其主要表现在于行政指导行为中不具有行政相对人必须履行的法律后果，相对人对于行政主体的行为可以完全地选择接受与否，并且不接受也不会带来不利的后果。所以行政指导行为主要特征在于非强制性和行政相对人的自主选择性。本案中，透过乡政府的通知可以认为乡政府目的是出于善意，即是为了本地区经济的发展和村民们生活水平的高，从而要求本乡农户一律耕种A种大豆，并且也没有体现出明显的强制性色彩。所以，乡政府的行为应当是行政指导行为。

但是，因为司法解释的具体规定，因此很多人倾向于把本案定性为行政指导行为，认为只要定性为行政指导行为就不属于人民法院的受案范围了，自然就无需给农民们以赔偿。关键问题还是在于行政指导是否具有可诉性，并且病症就出在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款的规定。但是，就本解释而言也并没有把所有的行政指导行为都排除于行政诉讼受案范围之外，因为其规定的是“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院的行政诉讼受案范围，言外之意也就是承认如果行政指导行为具有了强制性也就属于了人民法院的受案范围，也就是异化的行政指导行为属于人民法院的行政诉讼受案范围。所以，判断乡政府的行为是否为异化的行政指导行为也就是在现有的法律框架内是否受理和判决本案的一个焦点问题。

如果我们仔细分析乡政府行为运行的全过程，很容易就会发现，在整个过程中都是因为行政强制性的存在才使得乡政府的行为“顺理成章”地完成，恐怕若无此种行政强制性的存在，乡政府的一系列行为早就在其最初的想法中被封杀了。因此，乡政府的行为是已经异化了的行政指导行为。因为，乡政府仅是在听取张某个人想法，未经任何调查，也未听取群众意见的情况下便以乡政府的名义对外做出了“本乡土地适宜耕种A种大豆”的决定，但是这样明显不合乎常理的决定却可以被完整地执行，而且张某购回的所有种子都被百姓买去，似乎更有些不合乎正常的交易规则。表面看来这似乎是出于农民们的自愿，而实质上是因为村民们惧怕遭受乡政府的抱复，否则农民们怎能在举家生存之本的土地上随意更换种子呢。所以，这不是实质上的行政指导行为，缺乏行政相对人的参与和最终决定，只是已经异化了的行政指导行为，当然就属于行政诉讼受案范围。

对于第二个案例而言，定性为行政指导行为应当无疑义，因为郑州市质量技术监督局颁发给商场的“购物放心商场”荣誉称号和牌匾的行为的确是对商场过去行为的肯定。但是，这也在公众心中产生了对该商场基础性的信任，即相信该商场所出售货物的质量是有保障的。然而，事实却事与愿违，该商场出售了不合格的商品，这形同欺骗无疑。所以，郑州市质量技术监督局并没有很好的去履行义务，相反却只是发了一个牌匾、授予一个荣誉称号了得。这确实是对公众购买偏好的一种指导，但也是不负责任的指导，所以在出现了问题后给予救济应当是最为合理的。所以，那种一旦将其定义为行政指导行为后法院就不予受理的情况是十分糟糕的。

透过这两个小案例，笔者所要说明的不是在现有的法律框架内来解决有关行政指导的纠纷。尽管笔者以异化的行政指导方式来把第一个纠纷纳入到行政诉讼的受案范围之中，但是这并不说明司法解释规定的本事既是合理的。前已说明行政指导的规定是自相矛盾的，不能认为的把行政指导分为有强制力和无强制力。而第二个案例则是针对一个实实在在的行政指导行为如果引发了纠纷，却不予司法救济是否合理的问题。在一个民主和法治的社会，应当把整个行政指导行为都纳入到行政诉讼受案范围之中，行政指导自身的权力弱化形式方式并不说明行政指导不能为恶的可能。这种法律首先排除了对其救济的方式本身既是不合理的，所以应当把行政指导纳入到行政诉讼受案范围之中。
 
【作者简介】
张洪宇，男，1982年生，黑龙江省兰西县人，清华大学法学硕士，现任职天津市人民检察院，检察官。