《婚姻法司法解释三草案》第1、 2、10、15条之我见——兼谈“消失”的夫妻忠诚协议

一、对《草案》第1条的评析

《婚姻法司法解释三草案》[1]（以下简称为《草案》）第一条规定，当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

本条值得探讨的问题是，究竟是用“判决驳回”还是用“裁定驳回”当事人的诉讼请求？判决和裁定在诉讼法上是有明显的区别的，判决主要用于处理实体问题，裁定主要用于处理程序问题。具体到本条规定的情形而言，除婚姻法第十条规定的四种无效婚姻[2]之外，再无婚姻无效的情形，因此，对于就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，如果当事人以这四种无效情形之外的其他案由名义申请确认无效，法院应该裁定不予受理，或者受理后发现不是以这四种法定无效情形名义申请的应裁定驳回起诉，注意此时无论是不予受理还是驳回起诉，均应该是用裁定，因为这是在立案阶段于程序上对案件进行审查所提之诉合法与否的问题，或者说程序上立案合法与否的问题，因此应该用裁定。如果当事人以婚姻法第十条规定的四种无效婚姻案由之一为名起诉，请求确认婚姻无效，法院经审查本案的事实并非符合起诉之案由，应该判决驳回起诉，注意此时用判决，因为以上述四种案由之一为名起诉，立案时在程序上从形式审查时该立案是合法的，不存在程序不合法问题，因此不能用裁定，而之所以应该是判决是因为本案的事实与案由不服，即主张的事实与理由不符合实体法请求权要件，所以法院不能支持当事人的主张，这是实体上不符合请求权要件的问题，是实体问题，因此应该用判决，此时情形就如同以虚假债权进行诉讼，本不存在债权，当事人伪造证据证明存在债权，经审理后，查明证据是伪造的，法院是用判决而不是用裁定驳回当事人的诉讼请求，因为这也是实体问题，而不是程序问题，其在程序上立案是合法的，但是由于不存在实体上的权利，其诉讼请求不符合实体法上权利要件，因此应用判决驳回其起诉，即判决其败诉。

由上可知，本条应区分当事人请求确认无效的案由是否是法定的四种无效婚姻情形，如果起诉的案由不是这四种情形，应该用裁定驳回起诉或裁定不予受理，此时用裁定，因为如果不是法定的四种无效情形，法院在立案之际于程序上审查时就不应当立案，即诉不合法不予立案；如果案由在名义上是这四种情形之一，而实际的事实和理由并非符合所主张案由的请求权要件，应该用判决驳回诉讼请求，此时用判决判原告败诉，如果实际的事实和理由符合所主张案由的请求权要件，则判决支持其主张，因为这两种情形都是在诉合法之后，在实体上进行审理，发生的是诉有无理由问题，诉有理由即请求符合实体法要件，诉无理由即请求不符合实体法要件，因此这都是实体问题，必须用判决。

二、对《草案》第2条的评析

“小三”、“二奶”是时下的流行词语，传统人士对“小三”恨之入骨，最近发布的婚姻法司法解释三《草案》对“小三”这一热门话题进行了规制。

《草案》第二条规定：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应当受理并根据具体情况作出处理。本条即被视为对被誉为婚姻杀手的“小三”问题进行了规制，下文对本条进行评析。

本文认为，本条存在明显的“硬伤”：因为“小三”也有善意与恶意之分，我们通常所说的“小三”主要是指恶意“小三”的情形，恶意即是指“小三”明知或者应知他人已经结婚而出于获取金钱或者其他目的，仍与已婚者同居，善意即是指不知道他人也不应知他人已经结婚而与其同居，因不知道对方已结婚或者对方虽已结婚而欺骗自己说没结婚，从而与对方交往而不幸成为了第三者，对于这种善意的第三者，法律当有保护的必要，如一些世家公子、纨绔子弟虽已结婚，但是出于罪恶的欲望而欺骗玩弄女性的情形，无辜的女性在不知道对方已经成婚的情形，不幸成为了人人痛恨喊打的“第三者”，她为此付出了身体、青春和名誉的代价，这种“第三者”本身就是受害者，法律当有救济的必要。但是本条规定却不问青红皂白而无情的剥夺了无过错“小三”的救济权，造成的结果是，即使玩弄女性者出于良心上拷问而与“第三者约定了分手费”（这笔分手费本身可以视为对受欺骗的“小三”的人身及精神损害赔偿，因为在一方虽已结婚而欺骗对方称自己没有结婚，从而双方开始交往同居之情形，欺诈者完全可以构成侵权），但以此规定，女方在法律上也不能得到这笔分手费，这对无辜的善意的“小三”是多么的无情和残酷，这么冷冰冰的规定对于无辜的善意“小三”明显是不公平的。

虽然本条规定存在这一明显的缺陷，但是其也具有积极的意义，其在我国立法上第一次明确规定了不法原因之债的问题。即对于明知他方已婚而与对方同居的有过错的“小三”志愿者，因为其会破坏夫妻婚姻生活的圆满，违背传统伦理，因此对于有过错的“小三”法律无保护的必要，此时情形，本条之适用是合理的，与有过错“小三”的财产性补偿协议即俗称的“分手费协议”属于法律上的不法原因之债。对于不法原因之债，我国的立法没有明文规定，他国法律多有规定，适用于台湾地区的“民法”也有规定。按照一般理论，对于不法原因之债，法律上有一个非常重要的原则即维持现状原则，如赌债，如果赌博者已经支付了输款，为维持这一现状，输者不能以非法原因支付向对方请求返还，当然，如果输者没有支付输款而打下了赌博欠条，赢者也不能据此欠条请求对方支付输款，即不法原因之债如果没有支付，以后可以不支付，即充分维持了现状，具体本条而言，“与小三分手之财产补偿之债”即是违法之债，也是遵循了不法原因之债的维持现状原则，即如果已经支付分手费已经执法者便不能要求小三返还，如果没有支付分手费，小三也不能请求支付。这具有积极的意义，能够有效遏制“拜金傍大款”的不正之风。

本文开篇指出了本条的硬伤，现提出修正建议如下，将本条中的“有配偶者与他人同居”修正为“明知或可得而知（应知）他人有配偶而仍与其同居”（这样规定便仅限于有过错的“小三”适用）。这样修正之后堪称妥当。既能对无辜“小三”这一受害人的合法利益进行保护，又对“小三”进行了合理区分，打击了有过错“小三”。

值得注意的是，关于本条，除上述所说的存有些许不足之处外，应当说该条规定的是相当符合法理的，但是时下这一条却成了最富争议的规定，有人认为，这样的规定实际上变相鼓励了男人养“小三”，“立法导向不对”。笔者认为，根本不存在鼓励养“小三”之“立法导向不对”的问题。如上所述，对于本条之规定，除不能保护善意的第三者这一缺憾之外，应当说本条立法在我国立法上具有开创性的意义，本条实际上规定的是不法原因之债的问题，又怎么能说本条变相"鼓励男人养小三"呢？可能是他们认为如果丈夫养了小三而且已经向小三支付了补偿款，我们法律却规定不能向小三再要回来。所以就得出了“变相鼓励男人养小三”的结论，这种看法是不能成立的，因为在我们国家，按照我们当前适用的婚姻法，如果婚姻财产制采用的是夫妻分别财产所有制，一方当然可以随意处理自己的财产，另一方无权干涉，这种夫妻严格来说叫做伴侣更合适，退一步讲，即使是在大多数家庭普遍适用的夫妻财产共同制，由于这种夫妻关系在性质上可以解释为合伙关系或者契约关系，其在对外关系上是一个团体，对外承担责任上是团体责任，即一方的行为另一方负担连带责任，所以在丈夫欺骗第三者同居情形之下，丈夫构成侵权，妻子当然要承担连带责任，这就如同丈夫殴打他人致他人受伤，丈夫可以用共同财产承担，妻子无法抗辩说“我又没有侵权，凭什么用我们共同的财产承担，这损害我的那部分财产权”一样。丈夫在支付给“恶意”的小三财产性补偿款后，这本身就构成了非法原因给付（有配偶还与他人同居本身就违反婚姻法）的问题，就如同丈夫有赌博习性，在外面输了几万块钱，妻子不能以侵犯自己财产所有权为由主张返还一样，这就是夫妻关系的团体性，一方的行为即是对方的行为，他们同呼吸共患难，共担风险、荣辱与共，只有这样的紧密结合才能称为夫妻。谈到了这里，自然就不存在变相鼓励养小三的问题，而是对于夫妻关系和不法原因之债的合理运用！

当然，也有有识之士，比如立法者能规定出这一条文，本身就说明他们认识到了这一理论，中国社会科学院法学研究所研究员薛宁兰认为，第三方与有配偶者同居的时候，不知道对方有配偶，也就是说第三方是不知情--法律上所说的善意的情况下，一旦他（她）知道了对方有配偶，这个时候解除同居关系，因为同居期间双方有这样一些权利及义务关系存在，所以约定财产性补偿也是可以的。所以这一条其实也是应该针对不同的情形，尤其是对不知对方有配偶而与之同居者权利的保护应规定，而现在并没有做这样一个明确的界定，[3]此种看法与笔者之看法不谋而合，真理往往是相通的，故有英雄所见略同之说！这也可以从欧陆法治发达国家，立法多相同，而且世界立法有趋同而一体化之势得知！

三、对《草案》第10条的评析

《草案》第十条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。

本文认为本条规定违反了生育权男女平等原则和夫妻之间生育的权利义务。造成的结果是片面保护了女性的生育自主决定权，而没有顾及男性的生育权益，置男方的重大利益关切于不顾，实质上剥夺了男性的生育权，使得男性在这场婚姻的生育面前无能为力，只能独自忍受这无言的痛苦，独自默流那伤心的泪水。因此本条之规定难谓符合男女生育权的平等原则。

从理论上来讲，男女的生育权应该是平等的，生育与否应由双方协商决定，本条片面保护女性的生育决定权，而置男方的生育权于不顾，明显没有考虑到男性生育的权益问题，比如一些男士大龄结婚，为了能有一个自己的孩子，往往付出了巨大的心血，倾注了大量的精力，对于生孩子也寄予了极大的期望，如果女性擅自堕胎，这种情形对于男人而言，其打击是巨大的，无疑会给男士精神上造成巨大的痛苦，因此，男性的这种权益应该得到保护，而且生儿育女是中国人的美好愿望，也是很正常的愿望，结婚生子是法定的（基于婚姻法和计划生育法，夫妻有计划生育的权利和义务）或约定的义务，或者说基于婚姻这种契约当然产生的义务，计划生育法也明确规定了夫妻双方有计划生育的权利与义务，即在不违反计划生育规定的情形下，夫妻双方有相互配合进行生育的义务，在夫妻双方在没有约定不生育的情形之下，结婚即应该视为同意与对方生育子女，这是基于法律的生育义务，也是基于我国广大人民群众淳朴善良的生育观念而为的当然解释，因此，如果双方没有不生育特别约定，应有生育的义务，如果任何一方违反这一生育的义务，即可视为对婚姻义务的违反，为有过错方，在离婚时，应赋予对方向有过错方请求赔偿的权利。

因此，笔者建议本条修正为：男女双方结婚者，有依照计划生育法生育的权利和义务，如男方不愿生育或已按照双方的协商怀孕而女方擅自堕胎，在因此导致感情破裂者，请求离婚时，有上述情形者视为婚姻法第46条规定的有过错方，无过错方可以向对方主张过错损害赔偿。但是，当事人婚前有不生育的约定、婚后达成不生育约定或者身体不能生育、不适宜生育的除外。

如此规定方能体现生育权之男女平等原则，同时也符合我们中国人关于生育的美好愿望，照顾到中国民众关于生育的的正常情感。因为一般人结婚之后都有生育子女的愿意的。如果不愿意生育事先或事后可以达成不生育的协议，这样能顾及到女性的人格尊重即生育的自主决定权利，使对女性的人格保护与男性的生育权益达到一个恰当的平衡。如果女性擅自堕胎或者男性坚持不与对方生育，则为有过错方，在离婚时，应该给予对方赔偿（包括物质损害赔偿与精神损害赔偿）这种生育的义务由于具有人身性，为尊重人格起见，虽不能强制生育，但是，这种违反生育义务的行为也应该付出一定的代价来保护对方的合法、合理、正当的生育权益。

值得注意的是，生育权纠纷损害赔偿请求权的行使，笔者强调了在离婚方能请求，之所以规定仅在离婚时才能请求，一是因为在我国夫妻财产制如无约定采用分别财产制则是婚后所得共同制，婚后所得财产是共同财产，如果允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，一则没有必要，因为即使胜诉，由于财产是共同的，用之赔付之后，无异于将家里的财产从左抽屉移到了右抽屉，或者将财产从左口袋挪到了右口袋，甚无意义，在当前法院案多人少的司法困境之下，在受理此类无甚意义的案件，不符合诉讼经济原则，无疑近乎是浪费本就稀缺的司法资源，二则因为在婚姻关系存续期间，一方诉诸法院请求另一方赔偿，无疑会造成夫妻之间感情的激化，加剧夫妻之间感情的破裂，使本来有和好可能的夫妻关系迅速瓦解，这不利于婚姻家庭的稳定，甚至会因此加剧夫妻之间的矛盾，一方对另一方进行打击报复而采取了更为激烈的家庭暴力，因而婚姻期间诉讼实为得不偿失之举，因此，生育权纠纷请求权不能在婚姻期间请求，只能在离婚时请求。

笔者在此需要指出的是，最高法院征求意见所用的《草案》，是各方利益代表几经搏斗厮杀，最高法院也因此博弈而几易其稿之后才形成的《草案》。本文认为，在这场利益的博弈中，女性代表占了上风，可能这与国内研究婚姻法的学人多是女性有关，应该说本次稿征求意见本条的规定和先前《草案》相比有很大的倒退，因为先前《草案》，对男女的生育权进行了平等的保护[4]，从而在女性的人格保护（生育自主决定的自由）与男性的生育权益之间达到了一个恰当的平衡。先前《草案》第七条规定[5]，“夫妻有平等的生育权。因双方在生育问题上不能达成一致意见，致使夫妻感情破裂一方要求离婚的，可以视为《婚姻法》第三十二条第（五）款中“其他导致夫妻感情破裂的情形”之一。如果夫妻协商一致依法计划生育时，一方在已经怀孕的情况下擅自终止妊娠导致双方离婚的，另一方可以以生育权受侵害为由请求损害赔偿”。应当说本条之规定具有相当的合理性，承认了在生育权问题上男女的平等性，同时将违反夫妻双方生育约定的擅自堕胎行为认为是一种过错行为，无过错的男方可以在离婚时以生育权受侵害为由主张过错损害赔偿。但是，遗憾的是，如此合理、科学的规定却被今天这种有违男女平权的规定所取代，实在是令人扼腕叹息！

四、对《草案》对15条的评析

《草案》第十五条规定，当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。

本条的立法旨意是为了规范在离婚诉讼之前达成的离婚财产分割协议，在诉讼到法院后一方反悔者本协议是否有效的问题，这是司法实务中经常出现的一种协议，该解释于此条进行规定，具有较强的现实针对意义，但是不可否认的是，本条存在的问题也是非常明显的：“为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚”，这一限制性词语，将此类协议限制为为“登记离婚”这一离婚方式而达成的协议，而将另一类协议即“诉讼离婚”财产分割协议排除在外，这是不妥当的。在司法实务中的财产分割协议计有两种：一种是本条现已经规定的为"登记离婚"而达成的协议，第二种是当事人对于子女抚养达不成协议，但是诉讼之前对财产分割达成了协议，这种财产分割协议即为为"诉讼离婚"而婚前达成的财产分割协议，本条明显把后类情形排除在外，在司法实务中，第二种情形也非常常见，怎么能把此类情形排除在外呢？

因此笔者建议将本条修正为：当事人为离婚达成的财产分割协议，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。即删除“登记”和“如果双方未到婚姻登记机关协议离婚”，使本条包括上述两种财产分割协议，如此方能称为立法考虑周全、全面、妥当。

五、对夫妻忠诚协议“消失”的评析

由于现代社会“小三”猖獗，“二奶”泛滥，使婚姻这座曾经“爱情的港湾”成为了在当今极易受到“二奶”“小三”之攻击的易碎碉堡。为保护爱情，维护夫妻关系，夫妻忠诚协议应运而生、横空出世，且在时下流行异常，成为了司法实务中的热点问题，在8年前，上海诞生了第一个支持忠诚协议的判决。继此之后，又有不少地方法院进行了支持忠诚协议的尝试。这些敢于“吃螃蟹”的法院在司法审判中的创新开拓精神固然值得称赞，但是也不能说这种支持的判决就是正确合理的，个中法律问题仍待立法规制。

定于2010年年底出台的婚姻法司法解释（三），已经数易其稿，《草案》中原本有关于“忠诚协议”的表述，但立法者一直为该条款举棋不定。最初，草稿中这一条款规定法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议，即承认夫妻忠诚协议，之后，条款被改为对于这类协议，法院应该不予受理。再之后，该条款就“不见了”。于是， 会上诸多婚姻法专家就这一“消失的”条款向最高法提问[6]，最高法的法官则在会上表态，对于这一条款“不打算写了”。

对于夫妻忠诚协议这一新生事物，最高院采取了“不打算写”的态度，将其无情地扼杀在摇篮之中，从而导致为广大理论界和实务界热切期盼的夫妻忠诚协议问题最后不得不“胎死腹中”。 对此，立法者的蛮横暴露无疑，根本不考虑实务中的需要，立法与实务脱节，进而导致立法先天不足。

笔者认为，对于夫妻忠诚协议问题，本次司法解释中应该有所规制。具体而言，对于夫妻忠诚协议效力的认定，要看是在婚姻关系存续期间诉讼请求还是在离婚时请求，如果是前者，仅仅要求承认夫妻忠诚协议的效力而没有请求离婚的，法院应该不予受理，如果在离婚时请求对方按照夫妻忠诚协议的约定赔偿的，法院应该支持这种约定，承认其效力。之所以以离婚与否为标准来区分规定，一是因为，我国夫妻财产制如无约定采用分别财产制则是婚后所得共同制，婚后所得财产是共同财产，如果允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，没有必要，因为即使胜诉，由于财产是共同的，用之赔付之后，无异于将家里的财产从左抽屉移到了右抽屉，或者将财产从左口袋挪到了有口袋，甚无意义，当前在法院案多人少的司法困境之下，在受理此类无多大意义的案件，不符合诉讼经济原则，无疑是浪费本就稀缺的司法资源，二则因为，在婚姻关系存续期间，一方诉诸法院请求另一方赔偿，无疑会造成夫妻之间感情的激化，加剧夫妻之间感情的破裂，使本来有和好可能的夫妻关系迅速瓦解，这不利于婚姻家庭的稳定，因此，不能在婚姻期间请求，只能在离婚时请求。有些人认为，婚姻期间对于违反忠诚协议的约定进行诉讼赔偿，体现了对人身权的保护，表明了我们对于人格的重视，契合了以人为本理念。这种看法有一定道理，但是，对于一些轻微的赔偿诉诸法院，会造成夫妻感情加剧破裂，家庭稳定遭到破坏，甚至会因此加剧夫妻之间的矛盾，一方对另一方进行打击报复而采取了更为激烈的家庭暴力，实为得不偿失之举，如果说受害方不惜以诉讼会造成感情破裂为代价，仍要诉讼，此时可主张离婚并得主张违约赔偿，此时忠诚协议之违约赔偿在法律上才有救济的必要，因此，婚姻期间根本无承认忠诚协议违约损害赔偿的必要。

北京大学的婚姻法学专家马忆南教授认为，夫妻忠诚协议具有举证方面的优越性和赔偿数额方面的优越性，她认为，就目前情况来看，签订忠诚协议的夫妻正在增多，而一些法院也在积极进行尝试，从某种意义上讲，忠诚协议有自身的优势。与他人通奸、发展婚外情关系的过错方，在一些不忠情形中，通过侵权责任来追究其责任很难。但如果通过忠诚协议追究其违约责任，则较为容易举证。在我国离婚损害赔偿制度中，无过错方常常面临赔偿范围小、数额低、举证困难的现实尴尬，但如果离婚诉讼中夫妻一方基于契约的违约责任主张按忠诚协议得到损害赔偿金，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足[7]。

综上，立法应该规定夫妻忠诚协议的效力，使违背忠诚协议者在离婚时得到应有的惩罚。通过离婚时认可夫妻忠诚协议契约的效力，对受害方进行一定的补偿和慰藉，对违法者进行惩罚，体现了正义、公平的价值，并有助于逐步树立公民健康文明的婚姻价值观。
 
【作者简介】
夏从杰，男，西南大学法学学士，西南政法大学民商法学硕士，研究方向为婚姻法、侵权法等，曾师从我国著名婚姻法学专家、中国婚姻法学会副会长陈苇教授，作者现就职于江苏省仪征市人民法院。


【注释】
[1]指最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿），载于中国法院网，<//www.chinacourt.org/wsdc/index.php?id=435922>，发布时间，2010-11-1510:08:38。本文所评析的条文以此《草案》为据。
[2]婚姻法第十条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。
[3]请参见“内地拟明确：妻子擅自堕胎不侵犯丈夫生育权”一文，载于中国文化传媒网，<//www.ccdy.cn/xinwen/content/2010-11/18/content_700522_2.htm>，2010-11-18。
[4]西南政法大学的婚姻法专家陈苇教授是主张生育权的男女平权的，笔者曾在学校期间向陈老师请教过这一问题，陈老师是一位热衷学术、治学严谨、待生如子而为学生普遍爱戴敬佩的一位婚姻法学名师。
[5]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿），2009年10月发布。
[6]中国法学会婚姻法学研究会2010年11月6日在海口召开2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会。
[7]请参见“法学专家称夫妻可签订忠诚协议追究过错方责任”一文，载于凤凰网，<//news.ifeng.com/mainland/detail_2010_11/10/3054042_0.shtml>，2010年11月10日。