保障见义勇为行为的另一种思路——在法律与道德之间寻求和谐

　　「摘  要」“见义勇为”这一古老命题因为中国首例见义勇为赔偿案而又一次引起了学术界的热烈探讨。笔者从中国首例见义勇为赔偿案作为切入口，提出了见义勇为的概念，分析了见义勇为行为的性质，并提出见义勇为行为存在着复杂的法律关系，远非一种法律关系所能概括。由于民法的保障、刑法的保障、刑事诉讼法的保障、劳动法的保障等并不能起到必需的保障作用，所以笔者认为对见义勇为行为的立法保障应定位于社会保障法范畴，由国家对见义勇为行为人负补偿责任，然后有国家向有关行为人追偿。

　　「关键词」见义勇为，法律和道德，社会保障

　　2002年5月28日凌晨4时，在安徽省芜湖市，青年教师谢小云见义勇为献出了年轻的生命，妻子林金华及女儿生活无着，将被救助者告上法庭，要求赔偿。芜湖市新芜区人民法院开庭审理此案，庭辩双方的焦点集中在救火是不是谢小云死亡的直接原因，以及被救助者有没有义务赔偿等问题上。新芜区法院的一审判决原告林金华胜诉，并责令被告支付3万元赔偿。这是中国首例见义勇为赔偿案[1].但这起中国首例见义勇为赔偿案所引起的对“见义勇为”这一古老命题的讨论似乎要远远大于对这一案例本身的讨论。而事实上我国法律对此类问题并无十分明确的解决办法，理论上的研究也不够深入。鉴于此，本文试从以下角度来探讨如何保障见义勇为行为者的利益。

　　一、“见义勇为”概念的提出

　　（一）我国古代对“见义勇为”的概念

　　见义勇为，《汉语大词典》中解释为：看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》：“见义不为，无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。由此可见，在我国古代，见义勇为一直是人们所追求的道德标准。

　　（二）国内对“见义勇为”的概念表述

　　1、国内地方性法规对“见义勇为”的规定

　　《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》规定：见义勇为是指公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为；《重庆市鼓励公民见义勇为条例》规定：见义勇为是指不负特定职责的公民，为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益，置个人的安危于不顾，挺身而出，与违法犯罪作斗争的行为；《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定的是“除职务上负有特定义务的人员外不顾个人安危，挺身而出，同违法犯罪分子作斗争的或不顾个人安危，保护国家、集体利益和他人生命财产安全，事迹突出的行为”。

　　2、国内学术界“见义勇为”的概念表述

　　有学者提出见义勇为应当是：“不负有法定或约定救助义务的公民，为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失，冒着较大的人身危险，挺身而出，积极实施救助的合法行为”。有学者从民法角度上进行分析，认为“见义勇为的概念应表述为：为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而做出合乎正义的行为”[3].有学者从正义的角度进行分析，认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害，奋不顾身，勇敢地做出的正义行动”[4].也有学者从更为广泛的角度认为：“见义勇为一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为”。[5]

　　由此可见，国内学者对见义勇为的概念表述可谓“仁者见仁、智者见智”。但笔者以为，从见义勇为的本意出发，见义勇为的概念应该是：不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失，冒着较大的人身和财产危险而作出的行为。

　　为此，见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。首先必须不负有特定义务。众所周知，国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况，需要设立一定的专门机构来应对，常见的有公安局和消防局等。另外，企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员，如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定，他们对违法行为以及游客溺水的紧急情况有救助的义务。如《警察法》第21条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。可见，他们虽然实施的见义而为的行为，但是基于职务和义务上的原因，是不得不为，不能构成见义勇为。其次，必须是自然人。法人或其它组织不能成为见义勇为的主体。因为构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在，而“义”是指社会正义，当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”，而“良心”则只能专属于自然人，因此，法人或其它组织不可能成为见义勇为的主体。第二，行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身和财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身和财产危险）区别开来。

　　（三）国外对见义勇为行为概念的表述和“见死不救罪”的设立

　　在国外，为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神，道德义务逐渐介入法律，不作为犯罪的义务开始扩大到道德领域。挪威、瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：（1）他认识到他人处于危难境地；（2）营救他人对自己并没有危险。《法国刑法典》（1994年）第223－7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”，该罪规定，任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。事实上，在德国、西班牙等国的刑法典中，都有“见死不救罪”这项罪名。它们规定，任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。埃及法律就规定对有能力而拒绝向危难者提供帮助的人处以一年监禁和罚款最少1000埃磅的处罚；对有某项专业技术的人，如果需要利用他们的专业救援危难者而他们却有意避开，则对他们加倍惩罚；对自己不帮助别人而收到政府机关的命令后仍不执行者，则视为与罪犯同罪。

　　而与此相适应，在2001年人代会上，刘如琦等32位代表也就此提出议案，他们建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”，立法内容应包括犯罪行为的法律界定和惩治条款等。上海市政协委员也建议设立“见死不救罪”。他们认为“光靠社会道德、政策倾斜、领导呼吁是不够的，惟有法律才具有强制性、普遍性、稳定性。现在有的国家设有‘见死不救罪’，各地对于见义勇为的奖励也有一定办法，这些都可以借鉴、总结[8]”。这些都似乎可以成为我们设立“见死不救罪”的理由，然而笔者以为在实行“依法治国”的今天，立法者和普通民众更应该从西方社会所提出的“理性人”角度具体分析利弊得失，得出合情、合理、合法的结论，作出真正合乎“社会正义”的结论。

　　因而笔者虽然赞同在“利益多元化和价值标准多元化的条件下，个人的道德责任感和社会舆论的强制力不足以防止反道德行为的发生”，“利用法律手段使部分道德义务上升为法律义务，并以国家强制力为后盾予以强制执行是维护社会基本秩序的必须手段。这个由道德转化为法律的过程就是道德法律化过程”[10].但现代法学则倾向于使道德标准和法律标准相对分离的理论，他们认为“法律是最低限度的道德”。因此，我们不能把具有较高要求的道德法律化，我们不能用法律制裁的方式去惩罚那些违反具有较高要求的道德恶行。我们应该在道德与法律之间寻求完美的和谐和平衡。所以，笔者不赞同设立“见死不救罪”。理由如次：

　　（1）、从设立“见死不救罪”的法理基础看，笔者认为设立“见死不救罪”缺乏足够的法理基础

　　美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者（others）的义务，而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。现代自然法学派的代表人物，美国著名法学家富勒（Fuller）在其名著《法律的道德性》（the Morality of Law）一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为前者是人们对至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了进步，则会受到人们的赞赏；若不去追求“愿望的道德”，也不会受到人们的谴责。按照富勒的说法“愿望的道德” 是不能转化为法律[12].美国学者博登海默认为，在道德价值这个等级体系中，可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求比如避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范。博登海默认为两类道德中，第二类则不能转化为法律规则[13].

　　因此，笔者以为设立“见死不救罪”缺乏法理基础。因为见义勇为是“最低限度的道德”，如果设立“见死不救罪”那么必然会使道德“法律泛化”，使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律，那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”，而为执政者所不采。

　　（2）、从现实来看，并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的行为能力，如日本的志愿者要受过一定的专业训练，拥有一定的工具、具备一定技能，才去做些见义勇为的事；在香港，是不允许百姓进入救火现场的。所以，我们很欣喜的看到在中国的中学和小学的政治读本中已经删除了以前我们大家都耳熟能详的英雄人物，如赖宁等。这或多或少对我们是一个启示。

　　由此可见，无论从立法基础还是从现实生活的角度来看，设立“见死不救罪”都缺乏合情、合理、合法性。所以笔者认为不应该设立“见死不救罪”。

　　二、“见义勇为”行为的性质分析

　　（一）无因管理说

　　有学者提出：“见义勇为行为在民法属性上，应是一种无因管理之债”。比较无因管理和见义勇为的概念及构成要件，两者极其相似，只不过无因管理在外延上包括见义勇为行为。由于见义勇为通常是在危难情况下做出的，且行为者一般要冒着一定的危险，故“见义勇为行为属于一种更高层次上的无因管理行为”。

　　但笔者认为：比较见义勇为和无因管理，两者在很多方面虽然确有相似之处：如首先，主体具有相似性。行为人都是没有事先接受委托，又没有这方面法律义务的人；其次，行为意图具有相似性。行为都具有阻止违法行为发生的意图。一般情况下，他人事务不得任意干预，否则构成侵权。但是见义勇为和无因管理行为法律赋予它们合法性，并加以提倡和鼓励。第三，行为人都是出于维护他人的利益而实施必要的行为。第四，见义勇为者和无因管理人都可能为其行为而使自己的利益受损。第五，行为人都不要求具有相应的民事行为能力，而只要求有相应的认知能力即可。

　　但是应当看到，见义勇为与无因管理毕竟在很多方面存在差异：（1）见义勇为行为的主体只能是自然人，而无因管理人既可能是自然人，也可能是法人或其它组织。（2）见义勇为是事实行为，而非法律行为。无因管理则既可以是事实行为，也可以是法律行为。（3）见义勇为发生的前提条件是正在发生现实的侵害[16]，如违法犯罪或灾祸。假想的或者并没有发生的侵害，则不能予以防止或制止。无因管理发生的前提条件是本人对自己的事务或财物一时失去控制，不能进行管理。这种状态继续下去，可能会出现利益丧失的危险。（4）见义勇为所引起的法律关系主体一般有三个，即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为行为中，则有见义勇为者和受益人。无因管理法律关系中，只有管理人和受益人两种主体，没有侵害人。（5）在见义勇为中，见义勇为者受到的损害，可来自违法犯罪行为，也可源于自然力。无因管理中的管理人所受的损失，只是付出管理的必要费用。（6）民法上的无因管理是为防止他人的合法权利受危害而实施的行为，但大部分无因管理行为都不具有紧迫性和危险性的特征。但在见义勇为行为中。行为人所作出的行为一般是在有紧迫性和危险性的情况下作出的。

　　通过上面的分析，我们发现见义勇为行为的性质毕竟跟民法上的无因管理不能等同。所以，笔者认为将见义勇为行为的性质定性为民法上的无因管理欠妥。

　　（二）契约说

　　见义勇为行为的性质不“无因管理”而是合同行为。此观点认为，在在危急和急迫情况下第三人发出了要约，而见义勇为者则依此要约作出了承诺。因此他们之间便成立了一种合同关系。

　　但笔者认为：契约说存在诸多不足。因为见义勇为者和受益人之间是不以设立、变更、终止一定的民事法律关系为目的，而仅仅是一种助人为乐的行为，这种行为与契约或合同行为有着本质的区别。而且见义勇为者更多的是以保护社会安定、有序等公共利益为目的，其行为体现了良好的品行和高度的社会责任感，而不是出于订立合同的目的。

　　（三）公平责任说

　　依《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百五十七条的规定“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”，公平责任原则是有法律依据的。

　　但笔者认为：公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。由此可见，适用公平责任原则的前提是各方当事人都无过错，根本不存在有过错侵权人，即对当事人的损害不存在侵权人或侵害人。这显然不符合见义勇为所体现出的三种法律关系。

　　（四）刑事司法协助行为说

　　从刑事上来说，见义勇为人的见义勇为行为不构成正当防卫或紧急避险行为，而是刑事诉讼法中规定的公民的刑事司法协助行为。我国《刑事诉讼法》 第六十三条规定：“ 对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”

　　但笔者认为：刑事司法协助行为说显然不够全面。因为见义勇为行为显然不仅仅发生在刑事领域，它所体现的法律关系也不仅仅是刑事关系。如路人为救助落水的儿童而见义勇为显然不是刑事司法协助行为。

　　（五）正当防卫或紧急避险说

　　《民法通则》第一百二十九条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。因此见义勇为行为是一种紧急避险行为。

　　但笔者认为义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先，它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性，排除防卫人、避险人的刑事责任；而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次，从行为的对象看，正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险；而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看，正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的，也可以是为自己利益的；而见义勇为都是为了他人的利益。在处理与见义勇为有关的案件时，可以适用正当防卫、紧急避险的规定，以排除见义勇为者的刑事责任。通过上面的分析，笔者认为：“正当防卫或紧急避险说”显然不能成立。

　　由此可见，“无因管理说”、“契约说”、“公平责任说”、“刑事司法协助行为说”、“正当防卫或紧急避险说”都不能对见义勇为行为的性质给予合理的解释。因而它们也就不能给见义勇为行为者给予合情、合理、合法的保障。

　　笔者以为，见义勇为行为存在着更为复杂的法律关系。首先，见义勇为者与第三人之间形成侵权法律关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条： “因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给适当的补偿” 以及《意见（试行）》第一百四十二条“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”。其次，在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。依据是《民法通则》第九十三条规定“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”和《最高人民法院关于贯彻执＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第一百三十二条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。而无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。其构成要件为：1.没有法定或约定的义务；2.管理人主观上有管理意思，即为他人谋利益的意思；3.管理人客观上实施了处理他人事务的行为。由此可见，在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。再次，第三人和见义勇为者之间形成侵权关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给适当的补偿”

　　三、对见义勇为行为保障的现状分析

　　目前，我国颁布地方性见义勇为保障法规的有：北京、上海、天津、重庆、山西、内蒙古、辽宁、黑龙江、江苏、浙江、江西、福建、山东、湖北、河南、广东、海南、四川、贵州、云南、甘肃、宁夏、青海、新疆等24个省、自治区、直辖市和50余县市地方政府制定的地方规章。这些法规和规章的主要内容差别不大，一般都包括以下几个方面：见义勇为行为的认定，见义勇为者的保障、奖励，设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。这些立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过，值得注意的是，保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求，包括见义勇为者受伤的医疗费用承担、丧失劳动能力的保障措施、死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励，是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台，可以说是我国立法完善的重要表现，使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依。

　　从现有的法律保障机制来看：宪法第43条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。民法上的无因管理制度赋予见义勇为人员向受益人要求赔偿自己受到的损害的权利；民法上的侵权行为制度赋予见义勇为人员向加害人提出赔偿请求的权利；刑法上对于暴力犯罪的刑事责任的规定有很大的威慑作用，因而对于见义勇为人员有间接的保护作用；劳动法在关于在用人单位与因为见义勇为而伤残的职工之间的劳动合同关系上，给予职工的特殊保护；社会保障法上的工伤保险、公费医疗或者医疗保险等制度使得见义勇为人员可以获得一定的经济保障；在医疗卫生（行政）法上，医院应当对于所有的危急病人予以及时的救治（否则有关医护人员应当承担行政或者刑事责任），当然效果及于因为见义勇为而负伤的人员。

　　从上面的事实中，我们发现无论是地方性见义勇为保障法规的出台还是现有的法律保障机制来看，对见义勇为行为的保障都是杂乱的、无绪的。因此我们一定要制定一部统一的、有有权机关出台的法律、法规。

　　四、社会保障法保障机制的提出

　　通过以上的分析，笔者以为见义勇为立法应定位于社会保障法范畴。具体来说，见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。因为我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等，所以笔者认为，还应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第15条规定：“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的，批准为革命烈士，其家属享受烈属待遇；不符合革命烈士条件的以及负伤致残的公民，属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的，其抚恤、工资、福利待遇按照因公（工）伤亡人员的规定办理；无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民，由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理”。

　　事实上，社会保障法不仅能够明确规定受补偿人的范围、补偿的原则和标准、获得社会保障待遇的条件以及待遇标准，而且能够规定社会保障机构为受补偿人提供咨询、解释和说明以及社会保障待遇的义务和责任，能够规定社会保障机构对基金的管理和监督以及在受补偿人的权利受到侵犯时提供法律救济的职能等问题，因而对于国家和受补偿人都具有约束力。因为国家本身是没有责任能力的，它用于纠正错误、弥补损失的所有财力、物力、人力均取之于社会成员，并且无须征得社会成员的同意。一个没有责任能力但又全权在握的主体，其行为方式一定是轻率的。

　　其次，从司法实践来看，现有的救济途径显然已经不适应价值多元和主体多元并实行市场经济的今天。而事实上，我们发现在见义勇为行为的法律关系中受益人有两个：一是私权利受益人被救助人及亲属；二是公权力受益人政府，施救人延伸履行了警方对公共秩序的管理职责，警方理应、补偿不足的酬金奖励、表彰。所以，从这个角度讲，国家有责任和义务对见义勇为行为给予补偿。

　　再者，笔者认为许多人之所以能见义勇为，正是在响应国家的号召，之所以能奋不顾身，正是基于对社会的信赖。所以公民的见义勇为行为的真正意义是其个人与社会的提倡与响应之间的契约，而不是救助者与被救助者之间的契约。所以对见义勇为者的补偿首先理应由管理社会公共事务的国家来负责，而不是完全由当事人个人承担。 “鼓励、支持和倡导见义勇为当无疑义，但并非民法一部门之任务”[23].

　　也许中国首例见义勇为赔偿案的追偿人林金华在庭上庭下一再强调的一句话能够给我们以启示：“一条人命不能与3万元划等号！我们所要求的只是在英雄献出生命之后一点不成比例的补偿”。

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　　李春斌