论现代社会的民事执行危机

引　言

谈到民事司法危机，人们倾向于将其限定在审判程序上，并把它描述为审判程序费用过高，审判周期过长或者令普通民众难以接近等现象。这也是近年来引发各国民事司法改革的主要原因。其实在此之外，还存在着一个同样严重、但却在很长时间内被人们忽视的危机——民事执行危机。[1]大量的债权人意识到，获得生效的裁判也许是整个诉讼程序中最容易的环节，而执行生效裁判却可能面临更多的困难。而且当人们开始探讨应对这一危机的措施时，很容易发现，它远比审判程序危机要严重得多。如果说审判程序危机表现为一种“程序过剩的危机”，体现为程序公正与程序效率之间的失衡，完全是一种司法领域内部的危机，那么民事执行危机则更多地表现为“程序匮乏的危机”，执行程序缺乏有效的措施保障债权人实现债权以及保障债务人的正当利益。它已经超出了单纯的司法领域的范畴，真正体现了司法救济在整个社会体系中的危机。与此相对，解决审判程序危机的基本方式就是“拆除”，从而使程序简化和压缩；而解决执行程序危机的基本方式则是“构建”，从而使得执行措施更加丰富、系统和完善。常识告诉我们，构建显然要比拆除困难得多，尤其是当人们面前摆放的是一张模糊不清的图纸时。

这一危机不仅困扰着中国的司法系统，在20世纪末期，它在很多国家都不同程度地爆发了，它并没有以“东方特色”的角色出现在舞台上。为了应对这一危机，很多国家也开始尝试进行一些改革。但是与深入、全面、系统化的审判程序改革相比，有关执行程序的改革更多是局部的，主要为来源于执行实践方面的动力所驱使，不仅缺乏系统的理论支持，而且常常与既有的理论框架体系相冲突。也许正因如此，各国的执行程序改革才形态迥异，尽管它们都面临着要解决基本相同的问题——如何有效地实现债权人的债权。

本文将尝试对民事执行危机的内在根源、表现形式以及一些解决方案进行理论上的探讨，在这一过程中也将对民事执行程序和民事审判程序的区别进行深层次的分析。

一、民事执行危机的程序内在根源

（一）程序结构上的局限性

与民事审判程序相比，民事执行程序的结构发生了根本性的变化。在民事审判程序中，原告、被告与法官之间形成等腰三角形的结构，当事人双方处于对立的境地，更为重要的是他们之间要维持一种动态的、积极的对抗：不仅寻求法律救济的原告需要主张事实，提供证据，受败诉风险威胁的被告同样需要积极地应对诉讼。现代社会民事审判程序的设置不允许被告以逃避的方式回应原告的起诉，毋宁说，被告在诉讼中任何懈怠行为都可能招致不利，例如迟延提出的证据可能被法院排除，因缺席可能遭受缺席判决等。此外，证明责任规则的发展甚至将被告在某些情况下置于原告一样的境地，例如证明责任倒置、不负担证明责任的当事人的事实阐明义务等。当事人双方的这种对抗构成了现代社会民事审判程序的基础，使得法官中立裁判成为可能。它在崇尚对抗主义（adversary system）的英美法系民事诉讼中得到了淋漓尽致的展现，在那里民事诉讼在一定程度上被塑造成双方当事人之间的“战场”。大陆法系国家虽然更多地强调法官积极参与审判程序，强调所谓的协同主义（Kooperationsmaxime），但在根本上也同样遵循着这种对抗原则。

但是执行程序的特点几乎就没有为执行机构保持中立地位留下什么空间。在民事执行程序中尽管同样存在着三方主体，即债权人、债务人以及执行机构，债权人与债务人之间依然保持着如同审判程序中的对立地位，但是这种对立是单方向的，即由债权人指向债务人。为了实现权利，债权人必然扮演执行程序的开启者，积极参与执行程序。而对债务人而言，由于当事人之间的民事实体权利义务关系已经确定，他所面临的最大威胁就是被迫全部清偿债务，因此执行程序的运转已经不存在不确定的危险，执行程序本身已经不能给债务人带来任何额外的不利。在这样一种情况下，债务人显然缺乏积极地参与执行程序的动力。确切地说，如果债务人抛开诸如诚信之类的内心道德准则，那么逃避就成了他应对由债权人启动的执行程序的最佳选择。此时，债权人与债务人之间维持的仅仅是一种消极的对立，而无法形成类似审判程序中那样的对抗。当事人之间的这种关系决定了作为第三方主体的执行机构面临的是比民事审判更加难以应对的局面：它虽然与当事人之间的纷争不存在任何直接利害关系，但却不得不参与到债权人对债务人的“追逐”中，而一旦置身其中，它就无可避免地将与债权人在客观上形成利益共同体——债权人的利益是实现债权，而执行机构则需要借助于实现债权来证明自身存在的价值，债权人通过强制执行获得清偿是对执行机构工作的最大肯定。这就注定了执行机构难以保持中立地位。[2]

无法保持中立地位给执行机构带来的后果是严重的。它与债权人在利益上的“一致性”，使得它也要面临着与债权人相同的风险——执行未果，尽管我们还不能说在启动执行程序后，债权人的风险暂时转移给了执行机构。由此看来，所谓的“执行难”就不仅仅是对债权人而言的概念了，它对执行机构也同样适用。如果说法官可以只用大脑，去听听、看看和问问就能完成民事审判任务，那么执行机构则可能需要四肢并用，疲于奔命了。

（二）程序设置上的局限性

与民事审判程序相比，民事执行程序在设置上难以保障程序公开性，难以保障当事人的参与程度，这主要是由民事执行程序的本质决定的。民事审判活动主要围绕着案件事实和所应适用的法律展开，这一特点使得民事审判程序可以在相对封闭的空间内进行，核心场所就是法庭。对法官而言，其主要的审判活动就是参加庭审，对当事人提供的证据资料等作出评价，并在此基础上适用法律进行裁判。对于当事人而言，虽然也需要在法庭外实施一些诉讼行为，例如委托代理人，收集证据资料等，但这些活动也主要为法庭审判服务，或者通过法庭上的裁判来反映其法律后果。这种封闭结构的优势十分明显，它便于程序公开，便于当事人参与，各方诉讼主体能够在特定的时间、特定的空间内形成一个互动的组合。也正是因为这样一个特殊的“场”的存在，使得人们才能够探讨所谓的程序自治、程序本位、集中审理等理论。但是在民事执行程序中，情况发生了改变。在这里是要帮助债权人实现债权，执行对象的特点使得执行程序在空间上无法像民事审判程序那样封闭，恰恰相反，它必须是开放性的，执行措施的实施通常不受空间的限制，而且为了取得较好的效果，执行行为在时间上也较为灵活。无法想象也像审判庭一样设立“执行庭”，并主要在这个“庭”上帮助债权人实现权利。换句话说，根本就不存在“集中审理”意义上的“集中执行”。在这样的一种程序构造中，当事人与执行机构之间的联系只能是松散的。在债权人申请强制执行后，具体执行措施的实施可能完全不需要债权人以及债务人的积极配合。

与民事审判程序相比，执行程序在公开性和可参与性方面的欠缺所带来的不利后果是十分明显的。民事审判程序正当性的一个重要基石就是程序公开，保障当事人对程序的参与，这是处分原则的基本前提。在参与的过程中，当事人可以处分甚至放弃其实体权利和诉讼权利，可以自行决定权利行使的形式和程度，从而约束审判者恣意行使审判权，参与塑造具体的诉讼程序。这一过程可以消解当事人因法院施加于其的诉讼不利而造成的不满，增加审判结果的可接受性。正因如此，民事诉讼法上甚至明确规定，法官有权作出可能明显与实体法律关系相冲突之裁判，例如依据举证时限的规定排除当事人迟延提交的证据，因被告缺席而发布缺席判决。也就是说，立法者通过对审判程序本身的合理设置，使得审判程序的正当性在实体正义之外获得了程序上的支持。在这里，过程本身就蕴含了结果正当性的因素。

而民事执行程序设置上的局限性造成的直接后果是，它难以从程序本身获得正当性支持，只能用实体正义为执行结果辩护。具体而言，只有当帮助债权人实现在执行名义中确定的实体权利的情况下，执行程序的终结才具有正当性。而一旦执行未果，也就是说执行结果与执行名义确定的内容之间存在差距，那么执行程序的终结就缺乏正当性。此时，过程无法为结果辩护。因此如果执行员在执行未果的情况下像从急救室里走出来的医生一样饱含同情心地告诉债权人“我们已经尽力了”，那么这样的话语是苍白无力的，它根本就无法消解债权人因债权无法实现而产生的心理不满。

（三）程序结果上的局限性

与民事审判程序相比，民事执行程序在结果上的局限性显得更为明显，即债权人的债权能否得以实现取决于债务人的履行能力。在审判程序中，法官不得拒绝裁判，即便是案件事实真伪不明，法官依然得根据证明责任分配规则作出实体裁判。因此，审判程序总是可以在终局意义上恢复法律关系，维护法的安定，创造法的和平。从这种意义上看，在审判程序中，当事人总是可以从司法资源中获得充分的救济。正因如此，人们才有可能探讨程序自治、程序本位这些纯粹诉讼法上的基本概念。

但是在执行程序中则欠缺这样的保障，这是由执行程序的目标以及执行标的的特点所决定的。在这里起决定作用的不再是理性的思维、缜密的推定，而是一个客观的事实：债务人的履行能力。这是执行员不论多么公正无私、多么勤勉都无法改变的。因此虽然在审判程序中出现“既判力”这一被两大法系所普遍适用的法律概念，但在执行程序中却没有与此相对应的“既执力”这一概念。[3]如果我们将执行程序的最终目标确定为使债权人获得清偿，这无疑只能是一种从实体私法角度考虑的结果，而不具有诉讼法上的意义。从诉讼法的角度来看，在形式上合法进行的执行程序的基础上，在债权人和债务人之间实现“最终的”权益分配并不是强制执行的目标。强制执行程序只是为了帮助债权人获得清偿，却无法保障这样的结果一定能够发生，而且在有些情况下这样的结果也许永远也无法发生。简而言之，在执行程序中，正确的概念是“执行力的国家垄断”，而不是“债权人获得清偿的国家垄断”，如果希望将前者理解为包含了后者的含义，则必须为此寻找特殊的正当性基础，而这样的基础显然无法从国家垄断执行力的理由中获得。[4]

执行程序在结果上的这种局限性在现代社会存在被放大的趋势。虽然时至今日我们每个学法律的学生在民法课上都还会听到“债务人以其全部财产作为履行债务的担保”这样的内容，但在执行程序中显然要对这一原则作出限制解释。因为各国的民事执行法中基本上都规定了债务人保护制度，它在民事实体法之外，对民事主体之间的实体法律关系在实质上作出了第二次调整。当债务人为自然人时，执行员常常不得不面对这样的情况，在债务人的住所内虽然发现了可以变价的财产，但是却无法执行，因为视力所及之处几乎都是被列入执行保护范围的财产。因此，如果说在民事审判程序上，人们对实体正义的追求是绝对的，在执行程序中这一追求则不再是毫无保留的了。债务人保护制度本身就是对实体正义的背离。

而更为严重的情形来自于财产形式上的变化。19世纪之前的那种财产主要来自几块精心登记的田地、一所房屋以及为维持生产、生活所需要的动产的状况早就离我们远去了。现代社会财产已经大量非物质化或者智力化，例如银行账户、股份、许可权、经营权，而这些都具有极强的隐蔽性，难于发现。同时，财产也开始资本化。现代社会民法体系的确立，尤其是所有权制度的完善，为财产的流动奠定了基础。在20世纪后半期，随着生产力的高速发展，社会财富快速积累，财产开始大规模地向资本转变。此时动产和不动产虽然在物理意义上仍以原有的形式存在，却被披上了一件资本的外衣。而后者在现代金融体系以及企业经营中的意义是毋庸置疑的。但是财富形式的这种变化所带来的弊端也是显而易见的，从某种意义上甚至可以说，在现代社会法律是被资本“绑架”了，法律一方面要为像蝗虫一样流动的资本铺平道路，另一方面却常常对资本所造成的危害后果无能为力。资本在流动的过程中不断消失、变异、繁衍，经常会编制出让人眼花缭乱的运行轨迹图。具体而言，财富形式的变化对民事执行程序的影响主要体现在以下一些方面。首先，传统的动产执行和不动产执行的实际意义大打折扣，因为债务人的大量财产可能是以有价证券、银行存款的形式存在的。此类财产的特征是比较隐蔽，这常常给执行机构在查找财产方面造成很大的困难。在我国目前还不健全的金融体制下，这一问题显得更为突出。其次，大量的资本以公司财产的形式存在，其结果是资本出资者在现代公司法有限责任制度的保护下，尽情地享受着资本带来的利润，但却由第三方交易者同他们一起来分担资本经营的风险。在金融危机中，这一情况大量发生。公司有限责任制度严格限制了用以实现债权人债权的财产范围，成了债权人很难逾越的障碍，真正揭开公司面纱的情况非常少。

在中国，执行程序还要面对另外一个问题的挑战，即所有权不清晰。尽管多年的产权制度改革取得了很大的成绩，但依然存在着很多所有权模糊的领域，例如当涉及集体所有权时，当债务人为国家机关、事业单位或者军警单位时，执行机构常常束手无策。

二、执行危机的表现形式及其应对

（一）执行效率低下

民事执行危机最为直接的表现形式就是执行效率低下，大量债权人难以实现其债权，用当前流行的话语来概括就是“执行难”。这一普遍现象引发的后果并不仅仅是会使债权人丧失对司法的信任那么简单，它甚至会使国家垄断民事案件执行权的基础发生动摇，进而使国家的整个司法救济体系遭受挑战。因为在一个理性的、文明的现代国家中，国家对司法权的垄断以及对私力救济的广泛禁止虽然必须以强制为保障，但人们却不能以强制作为论证司法救济取代私力救济的正当性的基础。如果我们抛开复杂的社会契约原理，而从简单的社会现实出发来考虑，那么，司法救济至少应当保证在实际效果上具有一定的优势，例如程序公正、有效、费用低廉等，这样才能证明其存在的价值，为国家垄断司法救济辩护。而一旦人们对程序在公正、效率以及费用方面的评价结果是负值，则国家垄断司法救济的正当性也就大打折扣。这种局面如果长期得不到改变，就会迫使无法从公力救济中获得有效保护的债权人转而去寻求其他救济途径，也就为私力救济的出现提供了土壤。而不论私力救济以何种形式出现，都意味着对公力救济的否定，两者始终是相互排斥的。[5]

在欧洲，执行效率问题更是被上升到了人权高度。尽管《欧洲人权公约》第6条“公平审判的权利”的内容主要涉及审判程序，而且大部分内容针对刑事诉讼，但是早在1997年Horns-by vGreece一案中，[6]欧洲人权法院就针对执行程序而将“公平审判”的内容作出了扩大解释，明确指出，在合理的时间内执行司法裁判属于《欧洲人权公约》第6条的规定要求公平审判这一基本人权的内在组成部分。其后，欧洲人权法院一再强调，国家有义务确保获得终局裁判者有权执行该裁判，而“如果成员国本国的司法制度放任司法终局裁判不被执行，使债权人的损害无法获得补偿，那么接近司法的权利将形同虚设”。为此欧盟司法部长们提出了多项建议，其中有些被欧洲委员会部长理事会采纳。[7]人们达成共识，所有的欧盟成员国都有义务确保获得法院终局裁判者有权利申请强制执行。裁判无法执行或者迟延执行将会使得这一权利丧失可操作性，从而变成了仅仅是对债权人的损害的一种宣誓。因此有必要提高民事案件中裁判执行的效率和公平，在执行程序当事人的权利义务之间作出积极的平衡。欠缺有效的民事执行制度将可能导致其他形式的“私力司法”的繁荣，从而削弱公众对法律制度的信任。

在这样的背景下，很多欧盟成员国都被迫开始尝试对民事执行制度进行改革，其中一项重要内容就是执行机构的设置问题。引人注意的是，虽然人们强调要避免“私力司法”的繁荣，但是改革过程中却出现了一种奇怪的现象，即执行机构的“私有化”趋势。法国、卢森堡、比利时和荷兰等国比较相似的执行机构设置在欧洲司法界起到了示范作用。目前不仅一些东欧国家选择了执行员私有化之路，在欧盟的27个成员国中已经有21个国家将强制执行交到了私人手中。[8]即使是比较保守的德国，也在朝着这个方向努力。[9]在德国，人们认为，执行效率低下的一个重要原因是缺乏激励机制、缺乏竞争机制，而私有化则能较好地克服这方面的缺陷。因此德国的改革者们提出了所谓的“授权模式”，希望改革后的执行员将是由国家授权的私人，他们将根据执行的效果从当事人处收取相应的报酬，另外执行员之间将存在有限的竞争。

与此相比，我国目前选择的则是完全不同的发展方向，日益强调执行机构的行政化管理，希望通过外在的业绩量化考核来促使法院执行员恪尽职守，希望借助于一次次的执行“会战”来增加债权人获得清偿的概率。在中国目前的实际情况下，这样的改革方向也许是不错的选择，但是另一方面私人讨债公司的大量存在也在时时提醒人们注意，现有的执行机构似乎还存在很多问题。

总体上来看，有关执行机构改革的问题始于执行实践的需要，其最终的评价标准也应当是来自于实践，而不能简单地从执行机构设置本身来评价其优劣。在这里，需要解决的问题虽然不简单，但却是十分明了的，就是如何有效地帮助债权人实现债权。也许正因如此，虽然在执行改革初期我国诉讼法理论界曾经对执行权以及执行行为的性质进行过激烈的讨论，但是改革实践似乎并没有对此给予回应。即使是在一贯注重理论、学说构建的德国，在这个问题上也出现了同样的现象，改革者似乎完全抛开了传统的理论，即便是面对执行员“私有化”可能与《德国基本法》第33条第4款——即行使国家主权事务通常应作为常设任务交予有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成——的内容相冲突这样的根本性问题，改革者都径行地给出了答案，即直接修改《德国基本法》。[10]在执行改革的合法、合用和合理这三方面因素的较量中，合用似乎完全占据了优势。

（二）财产阐明上的困境

债务人财产阐明制度在现代社会民事执行程序中具有核心意义，这一点已经被普遍认可。在某种意义上甚至可以说，所谓的“执行难”就是“债务人财产阐明难”。尽管债务人的财产状况在一定的时间内是确定的，但是要从债权人以及执行机构的角度来确定这一状况却常常要面临很多困难，因为查明的过程始终会受到前面所述的执行程序设置上的局限性的限制。

首先，债务人财产阐明过程实际上是一个证明过程，因为债务人财产状况是一个事实，它与民事审判程序中所涉及的案件事实并不存在本质性的区别。这里就不得不提出一个无法绕过的根本性问题：采用当事人提出原则（Beibringungsgrundsatz）还是职权探知原则（Untersu-chungsgrundsatz）？或者从更深的一个层次上来说，执行程序到底奉行当事人主义（Parteima-xime）还是职权进行主义（Offizialmaxime）？相对于理论体系已经比较完善的民事审判程序而言，在民事执行程序中探讨这个问题总是要冒着失败的危险，因为民事执行程序上并没有明确地打上某种单一诉讼主义的烙印，它更像是一个各种诉讼主义的混合体。非此即彼的判断在这里很难适用。因此希望像在民事审判程序中一样借助于诉讼主义来解决这里的问题存在着困难。有鉴于此，下面的论述将限制在对各国不同做法的介绍上。

在我国，民事诉讼法学界曾经对民事执行程序遵循的诉讼主义问题进行过短暂的争论，[11]但并没有完全展开。理论体系的欠缺使得在债务人履行能力的证明问题上，立法以及实践做法摇摆不定。1998年的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条确立的是综合手段，即债权人提供线索、债务人报告财产以及执行机构依职权调查。而司法界曾经一度呼吁在执行程序中要确立举证责任制度，尤其是强调债权人的举证责任，希望移植审判程序中的制度，将执行程序“诉讼化”，借助于强化当事人的主体地位来调动债权人的举证积极性。[12]但是这些规定并没有被遵守，司法界的愿望也没有变为现实，2007年修订后的《民事诉讼法》第217条仅仅保留了债务人财产报告义务。而从目前的实际情况来看，即使是这一最新的规定也很少被适用，因为法院执行机构现在关注的重点已经不再是诸如谁对财产阐明负责之类的问题了，它们的任务变得明确而急迫：动用一切可能的合法手段，查明债务人的财产状况，实现债权，从而达到业绩量化考核要求。简而言之，“阐明”这一概念已经成为过去，实务界现在关注的就是“查明”。债权人与债务人的对立似乎正在转变成执行机构与债务人的对立，因此司法实践中正在尝试一系列有中国特色的执行制度，例如执行威慑机制、执行联动机制、快速执行机制等等。对于这样的执行体制，我们只能将其定性为适用了职权探知原则。在我国，民事执行行为与一般行政行为之间的界限已经变得越来越模糊。

与我国不同，在其他一些国家展现在人们面前的是另外一幅画面，虽然还很难说它们遵循的就是当事人提出主义，但是至少这方面的色彩要浓一些。在英国，执行机构所采取的执行方式也主要是由债权人发动的，债权人有权决定何时以及如何进行强制执行以达到最佳的效果。[13]在欧洲大陆的德国，强制执行法让债权人自行选择他所持有的执行名义应该如何执行。虽然20世纪30年代曾经有人提出由法院裁量执行方式，但是这一建议自始至终也没有得到响应，因此时至今日，德国的债权人依然要自行承担执行成功与否的后果。[14]当事人有权决定执行程序的开启和结束，选择执行方式和执行对象，例如是对动产、债权还是不动产进行执行。而且原则上采用当事人提出原则，例如债权人必须说明要扣押的债务人动产位于何处，具体说明债务人对第三人享有的债权，将债务人不动产具体化并提供不动产登记证明。法律上并没有规定执行机构负有一般性的调查义务，只是在扣押程序中对当事人提出原则存在例外，即法院执行员无需当事人申请而自行查找可供扣押之标的物。[15]

总体上来看，无论采取当事人提供原则还是职权探知原则，都无法改变下面这一基本事实：这里的阐明主要是单方面行为，即由债权人或者执行机构来实施。这也决定了阐明过程总是可能遇到困难，因为要被阐明的对象毕竟处于作为对立方的债务人控制的领域。

其次，既然财产阐明是一个证明过程，那么就还要涉及另外一个问题，即如何终局性地——或者说至少在一定时间内终局性地——确定阐明结果？换句话说，如何终局性地确定债务人的财产状况？当在财产阐明过程中确定了足以清偿债权人全部债权的财产时，这一问题无关紧要，因为此时执行程序将因实现了执行名义中确定的债务人给付内容而终结。但是在阐明过程中确定的债务人财产无法满足债权人全部债权时，则可能有必要终局性地确定债务人的财产状况，因为这既直接关系到债权人的利益，同时也关系到执行程序的终结方式。

这一问题对我国的司法实践而言尤其具有现实意义。一方面执行结案率的硬性考核标准使得及时终结执行程序成为现实的需要；另一方面2007年修订后的《民事诉讼法》更是在第203条中对执行期限作出了规定，这些都迫使执行机构不得不认真面对当债务人财产不足以清偿债务时执行程序如何终结的问题。为此，实践部门也在一直探索解决的途径，从最初强调债权人的举证责任，到设立债权凭证制度，乃至现在的执行“程序终结”，实质上都是为了解决这一问题，其区别仅在于思考的角度不同。前两种方式试图绕开债务人财产不足这一核心问题，后者则更接近问题的本质，“程序终结”所依据的“执行穷尽”的标准，可以说是“财产不足”的另外一种表述。但即使是后一种方式也存在着严重的问题，因为执行机构既要承担查明财产的任务，同时又自行决定何时穷尽了执行措施，而几乎完全排除了当事人，尤其是债权人对此进行参与和处分的可能性，其结果是使得执行的“程序终结”亦欠缺可接受性，从而在根本上动摇了执行程序的正当性。可以说，我国执行机构目前所扮演的角色与上个世纪90年代之前我国审判机构所扮演的角色是一样的，都是超职权模式，当事人的主体空间被压缩到了最小的限度。这样的模式也许符合我们目前所倡导的“能动司法”、“司法为民”的司法政策导向，但是它发挥作用却必然是以强大的内部行政化的管理为条件的，它只能用极高的案件执结率来消解当事人对执行程序的不满，而无法从执行程序自身为执行终结寻找正当性支持。换句话说，任何一个个案未能得到执行时，执行机构都可能遭受来自债权人以及上级管理部门的责问。

从上面的阐述来看，我国目前执行实践的做法与我国现行《民事诉讼法》第217条在规定债务人财产报告义务时所参照的《德国民事诉讼法》上规定的债务人财产阐明制度已经相去甚远了。在德国，经过财产阐明而将债务人信息载入债务人名册被视为执行程序的最后一道救济手段，[16]它既为执行程序的中止提供了合理的依据，也使得债务人能够及时地摆脱执行程序无休止的纠缠，从而恢复正常的民事交往。英国法律上也规定了类似的制度，[17]为了了解债务人财产状况，例如财产形式、存放位置等，从而选择合适的执行方式，债权人可以向法院申请信息获取命令（order to obtain information from judgment debtor），要求债务人出庭接受询问。也就是说，在债务人财产状况这一事实问题上，不论是德国法律还是英国法律都将其划入到了当事人的处分权范围内，按照通常的证明程序来处理。这样的程序设计可以使执行机构像审判机构一样避免承担来自执行结果的压力。

（三）家事案件执行上的困境

如果说上面阐述的围绕着财产而发生的民事执行危机已经令执行机构难以招架的话，那么在非财产案件尤其是在家事案件的执行上，[18]执行机构则不得不面对更加严峻的挑战。与财产案件相比，在家事案件领域内执行机构所要面对的是截然不同的难题，因为这里涉及的是敏感的冲突、对立和根本无法将其视为物品的儿童。[19]

首先，现代社会中，家事案件尤其是涉及儿童的案件数量大增，如何保护儿童的身心健康，为儿童提供一个良好的生长环境成了很多立法者不得不考虑的一个严肃话题。

其次，在家事案件中传统的执行措施面临着挑战。例如在德国，历史上人们曾经一度质疑对涉及探视权等有关与儿童交往的权利的裁判的可执行性，因为传统的执行措施如罚款或者拘留等在家事领域内常常无法起到作用，甚至使用这些执行措施本身都成问题。例如，在采取罚款措施时，可能会由于债务人财产状况不良而无法执行，或者即使勉强执行了，也会直接影响到儿童的生活水平。而拘留的执行措施一旦实施，最终将会导致不得不更改抚养权。在这些情况下，强制执行实际上是损害了儿童的福祉。因此，德国立法者在改革亲权法律时只能主要以强制执行的示范效应为理由规定了此类裁判可以强制执行，即认为仅仅是可以强制执行的可能性就会促使一些父母不妨碍对方与儿童交往。[20]我国家事立法中虽然没有出现此类争论，但是家事案件的执行实践也存在着很多问题。[21]

正因如此，德国法律上才不得不为家事案件的执行程序前置了特殊的调解程序，以促使争议的父母双方尽可能就探视子女的问题达成协议。[22]而英国在最近进行的有关家事法律的改革中也引入了很多与传统的执行措施完全不同的措施，其典型特征就是“去强制化”，以避免当事人就探视子女问题激化矛盾。[23]也就是说，人们在努力尝试在执行程序中避免强制执行，这已经充分说明了民事强制执行在家事案件中遇到的挑战。

三、结　语

在民事执行程序中，司法救济作为一种事后性救济的局限性被充分地暴露出来。对民事主体遭受的损害进行事后性补救需要的不仅仅是补救程序，更需要补救能力。而作为公力救济提供者的国家其所垄断的只是补救程序，而不是补救能力。它能提供给当事人的也只有程序，民事交往的风险则需要由民事主体自己承担。从这种意义上看，民事执行危机本身虽然是一个司法领域内的问题，但是其原因却远远超出了司法领域这一范畴，它是整个社会民事交往体系中的问题在司法救济领域内的集中体现。

从执行程序内部来看，执行危机又直接变现为债务人的履行能力危机和诚信危机。其中前者只是一种客观状态，因此它实际上并不是执行程序关注的核心问题，一旦出现债务人履行不能，法律上通常都直接规定了能够令其解脱的途径。而后者才是问题的关键，但这又恰恰触及了法律调整的盲区。因为除非特殊情况，否则法律无法通过肯定性的评价而切实有效地促使人们为善，相反只能通过否定性的评价对恶的行为加以惩罚从而避免和预防恶的行为。但是在强制执行领域内，对不履行债务这一行为则很难建立完善的惩罚体系，因为证明债务人存在主观恶意的成本要比直接进行强制执行的成本要高得多。因此虽然刑法上可以规定拒不履行判决裁定罪，但其在实践中的适应是十分有限的。也就是说，债务人通常并不会因为拒绝履行债务而支付额外的成本，执行程序本身无法提供促使债务人自行履行债务的动力。解决问题的关键只能在执行程序之外去寻找。

在解决执行危机这一问题上，我们国家目前所采取的是一种“行政化”、“政治化”的策略，从加强执行机构的纵向领导，到建立所谓的“执行联动机制”、“执行威慑机制”等，所有这些都反映了人们希望通过目前在中国最强有力的机构和最强有力的组织系统来应对交易诚信低下的债务人。从目前来看，这应当是不错的解决方案，但是在这样的模式下，执行机构只能是疲于奔命，因为个案的执行结果在很大程度上依赖于具体执行员的努力程度，而无法获得制度上的保障。而从长远来看，完善民事交易的法律保障体系才是解决问题的关键。

 【作者简介】
赵秀举，北京大学法学院，博士后。


【注释】
[1]正像法国Roger教授（in：The Execution of Court Decisions in Civil Cases，1998，p. 9）所说的那样，曾经在很长时间内，律师、法官，确切地说是大部分法律工作者都认为，他们的工作随着判决的宣告也就结束了，因为裁判被认为是他们教义学说思考的最终顶点。而裁判的实际执行似乎是属于另外一个不同的世界，即国家的事务；一个同程序科学毫不相干的异质世界，在那里占据统治地位的是法律执行员，而不是法官。但是在今天，面对着来自现实社会的压力，人们的态度发生了转变。
[2]德国学者（Pawlowsk i，Wirtschaftlichke it der Zwangsvollstreckung，ZZP 90 （1977），345，352；f Schilken，Der Gerichtsvollzieher auf dem Weg in das 21 Jahrhundert，DGVZ 1995，133，138“中间角色”）曾经认为从《德国法院组织法》第155条中有关执行员职务回避的规定中可以得出结论，执行员负有中立义务。但是这样的论述并没有很强的说服力，因为《德国民事诉讼法典》第753条实际上已经将债权人置于程序主导者的地位，是为了债权人的利益才动用了执行员的权限进行强制执行的（参见Rosenberg/Gaul/Schilken，Zwangs-vollstreckungsrecht，11.Auf.l§25 IV 1）。而在德国乃至整个欧盟范围内目前正在进行的执行机构私有化（参见Hess，DieNeuorganisation desGerichtsvollzieherwesens in Deutschland，2006，S. 27）进程中，执行机构与债权人之间利益上的一致性将会进一步加强。
[3]参见Rosenberg/Gaul/Schilken，Zwangsvollstreckung，11.Auf.l 1997，§1 I 2，S. 2。
[4]Stamm，Jürgen，Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts，2007，S. 11.
[5]有关私力救济的探讨参见徐昕：“论私力救济”，博士学位论文2003年版；范愉：“私力救济考”，《江苏社会科学》2007年第6期。
[6]案件编号107/1995/613/701。参见Hornsby v Greece（1997） 24 E.H. R. R. 250 at [40]。也参见Case Comment [1997] E.H.R.L.R. 408-410.
[7]例如Recommendation Rec（2003）16 of the Comm ittee of Ministers tomember states on the executionof administrative and judicial decisions in the field of administrative law；Recommendation Rec（2003）17 of the Committee of Ministers tomember states on enforcement。
[8]Hess，Die Neuorganisation des Gerichtsvollzieherwesens in Deutschland，2006，S. 27.
[9]2007年3月9日，巴登符腾堡州、黑森州、梅克伦堡——前波美拉尼亚州和下萨克森州政府一起正式向联邦参议员提交了法院执行员改革法草案。
[10]参见Entwurf einesGesetzes zur nderung desGrundgesetzes （Artikel98a），in： BR-Drucks. 149/07。
[11]参见张志铭：“民事执行改革的几个理论问题”，载《人民法院报》2003年1月24日，第3版；张卫平：“民事执行的积极与消极”，载《人民法院报》2003年2月21日；傅郁林：“质疑执行程序中的当事人主义”，载《人民法院报》2003年4月11日，第3版。
[12]肯定的观点例如参见程晓斌：“执行举证制度的设立”，《人民司法》1999年第8期；杨浙京、彭海鹏：“关于在执行程序中设立举证责任的思考”，《人民司法》2003年第6期。
[13]Kennett，Enforcement of judgments in Europe，2000，p. 83；OH' are/Browne，Civil Litigation，2005，p.578；Halsburys' Laws of England/Enforcement（Volume 17（1） （Reissue）） /1，para. 23.
[14]Schoer/Heiβler，Vom Offenbarungsscheid zur nachprüfbaren Schuldnerauskunft，ZVI 2007，S. 589.
[15]Baur/Stürner/Bruns，Zwangsvollstreckungsrecht，2006，Rn. 6. 6f.f
[16]Gaul，Grundüberlegung zurNeukonzipierung und Verversserung der Sachaufklarung in der Zwangsvoll-streckung，108 （1995），3，8.f
[17]《英国民事诉讼法》第71条；The CivilCourtPractice，CPR 71。
[18]在家事案件主要被限定在探视权案件和交付子女案件上，因为在有关抚养费案件的执行与一般的财产案件执行并不存在本质性的区别。
[19]Jacob，in： Jacobson/Jacob，Trends in the Enforcement of Non-money Judgments and Orders，1988，p.44.
[20]有关德国亲权改革法的详细情况参见FamRZ 1998，329ff。有关此类裁判的执行可能性的问题参见Bamberger/Roth/Veit，BGB，2. Auf.l§1694 Rn. 2；Staudinger/Rauscher，BGB，2006，§1684 Rn. 224。
[21]2003年9月22日中央电视台在《今日说法》栏目中曾经报道了海淀法院执行员17次陪同当事人探视与母亲居住的女儿，而最终的结果是导致了女儿的抵触情绪，中止执行。
[22]参见《德国非诉讼事件法》第52a条的立法理由，in：BT-Drucks 13/4899，S. 134。
[23]参见the Children and Adoption Act 2006 （（CAA 2006） 。