先诉抗辩权的行使方式
发布日期:2011-03-04 文章来源:互联网
既然先诉抗辩权属于民事实体权利,那么该权利行使与否取决于保证人。申言之,先诉抗辩权必须要保证人行使或主张后才能发生对抗债权人履行请求权的效力,法院既不能依职权加以审查,更不能在保证人没有行使先诉抗辩权的时候,将先诉抗辩权的法律效果直接归属于保证人,否则对于债权人就属于不公平。[4]在这一点上,先诉抗辩权与时效抗辩权是完全一致的。因此,如果保证人在一审辩论终结之前,没有行使先诉抗辩权,那么法院就应当直接判决债权人胜诉,即作出要求保证人履行保证债务的给付判决,而不能依职权援用保证人的先诉抗辩权而判决债权人败诉。所以,不仅是二审程序即便是在一审程序辩论终结之后,保证人就再也不能主张先诉抗辩权。
实践中还有一些人认为,先诉抗辩权可以在执行程序中行使,即当尚未执行债务人的财产时就要求保证人履行时,保证人可以拒绝履行。笔者认为,这里保证人的拒绝履行并非先诉抗辩权,因为依据最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第125条:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”保证人的先诉抗辩权已经在一审程序中行使了,否则法院不可能在判决中明确只有对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时,保证人才承担保证责任。所以,此时保证人是依照法律的规定享有的拒绝的权利
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