浅谈审理建筑行业挂靠纠纷的难点及建议

一、如何确定建筑行业挂靠纠纷的诉讼主体
在挂靠合同纠纷中，原告起诉要求确认挂靠协议无效，主张者既可以是被挂靠者也可以是符合一定条件的挂靠者。被挂靠者为法人，具备诉讼主体资格，挂靠者是法人或是符合《意见》第四十条规定的其他组织时，也可以作为原告起诉被挂靠者。被挂靠者或挂靠者作为原告时，相应的挂靠者、被挂靠者为被告。

在与挂靠经营相关的合同纠纷中，根据《意见》第四十三条的规定，第三方依相应的合同主张权利时，应以挂靠者和被挂靠者为共同被告。

在与挂靠相关的追偿权纠纷中，基于第三方行使权利，被挂靠者承担了责任，其向挂靠者行使追偿权，因此，被挂靠者为原告，挂靠者为被告。


二、审理建筑行业挂靠纠纷要达到裁判的统一

1、 审理建筑行业挂靠纠纷案件可以参考以下原则：

一是合同相对性原则。虽然此原则在涉他合同、代位权、附保护第三人作用的契约等情况有所突破，但在合同纠纷领域中仍有较大的适用空间。它强调只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。在挂靠纠纷中，第三方主张权利时也要适用这一原则，并且这一权利的主张与挂靠者和被挂靠者之间纠纷的处理结果不发生相互影响。

二是利益衡量原则。它是伴随着法律缺位与滞后现象而出现的法学方法论，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后，考虑应侧重于哪一方利益的判断和取舍的活动，以其个案性、判断性和先决性为最大特征。利益衡量作为一种司法衡平的方法，以实现真正的社会利益最大化为目的。在挂靠纠纷中，存在挂靠者、被挂靠者以及第三方个体真实利益冲突，进行利益位阶定位时要结合社会公共利益、主流价值倾向等实际情况确定利益衡量的价值准则，以各方合法利益的协调及牺牲最小化为目的，进行价值衡平。

三是例外原则。它是处理挂靠纠纷需注意的又一个重要原则。有两种挂靠的情况比较特殊，挂靠者本身具备建筑等级资质，挂靠资质等级更高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相符，这时不宜认定为承接此工程的挂靠协议无效。因为建筑资质是安全的保障，其自身建设能力、质量安全保障足够承揽现实工程，因此，即使存在资质借用情况，也不宜认定该挂靠协议无效。还有一种挂靠形式，由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，这时挂靠者已完全在被挂靠者的管理中，尽管双方也存在上交管理费的挂靠协议，也不应认定此协议无效。


2、建筑行业挂靠纠纷具体责任承担情况的分析

一是关于挂靠合同纠纷的处理。确认挂靠协议无效；被挂靠者向挂靠者返还管理费（税款除外）；挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。

二是关于与挂靠经营相关的合同纠纷的处理，要区分不同情况：

第一，确定第三方的合同相对人。当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者承担责任。判断合同相对方依据《合同法》合同成立相关规定，如被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，则可认定与第三方直接发生合同关系的相对人是被挂靠者；否则为挂靠者，则由挂靠者自行承担合同责任。

第二，当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。第三方作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。被挂靠者作为合同的相对人应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不参与管理，与工程发生合同关系的第三方的选择权归挂靠者，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生了合同关系。因此，在 第三方的合同相对人为被挂靠者时，挂靠者也应承担合同责任。但被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据第三方行为时的主观明知情况加以区别对待：在第三方对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任；在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的赔偿责任。这种区分主要考虑到第三方行为时的主观预见性，当其对挂靠事实不明知时，其认为自己的合同相对方就是该企业（被挂靠者），由此作出意思表示。这种情况下，应使挂靠者与被挂靠者处于同一责任承担位次，即双方对第三方承担连带责任，第三方可以向其中的任何一方主张权利。当第三方对挂靠事实明知时，则说明第三方行为时的意思表示模糊，其直接的交易者为挂靠者，实际的交易者则为被挂靠者。由于其明知挂靠者仍与之交易，也存在一定的过错，考虑到挂靠者责任承担能力通常弱于被挂靠者，因此，在这种情况下，首先由挂靠者承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的赔偿责任。

三是关于与挂靠相关的追偿权纠纷的处理。此类纠纷为被挂靠者向第三方承担责任后向挂靠者提起的追偿权之诉，应支持被挂靠者的诉讼请求。基于第二类纠纷的处理结果，无论是被挂靠者承担连带责任还是承担补充的赔偿责任，必然会出现第三方向其主张权利的情况，而基于第一类纠纷的处理结果，被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务享有权利承担义务，因此被挂靠者有权将自己连带清偿或补充赔偿的部分，向挂靠者行使追偿权。

作者： 王雪 高玲