禁止转让票据设质后的法律效力

【摘要】根据我国《票据法》第34条到第36条规定了背书不得转让的情形，“背书禁止转让”是指由出票人或背书人依法对票据的背书性加以限制，或者由法律规定对票据的背书性加以限制，包括约定的背书限制和法定的背书限制。虽然票据法规定了票据的当事人可以以背书的方式禁止票据的转让，但不容否定的事，即使是当事人在票据背书上做了诸如“禁止转让”之类的记载，却并不妨碍票据当事人在票据上设立质权，这样，记载“禁止转让”字样的票据设质后的法律效力如何就成了一个问题，我国法律并没有明文规定，本文试通过从法学基础理论的角度对这一问题进行解析。
【关键词】背书禁止；设质；效力；票据法
【写作年份】2009年


【正文】

票据法生效至今，对于出票人记载“不得转让”的票据设定质押的效力，出现了两个对立的判例：一个是1996年由天津市高级人民法院作出的终审判决，认定以记载“不得转让”的汇票设定的质押有效；另一个是1997年由辽宁省高级人民法院作出的终审判决，认定以记载“不得转让”的汇票设定的质押无效。

两家法院的判决书中对各自所作的裁判都陈述了一定的理由。天津高院的判决理由书认为：被告向原告申请开立信用证并委托原告向国外付款，为保证向原告付款义务的履行，通过质押背书方式将6张银行承兑汇票交付给原告，形成了权利质押，双方的质押关系合法有效。由于背书质押仅能使原告取得质权，并不发生票据权利的转移，故汇票上所记载的“不准转让”字样，不影响该汇票设定质押。在被告已不能履行其所担保的债务时，原告可依质押担保行使票据权利，以实现其质权。原告在取得票据时已向信用证议付行承兑付款，支付了对价，是该票据的善意持有人。因此，被告与案外人的合同纠纷不能对抗善意质权人。原告的诉讼请求应予支持。而辽宁省高院的判决理由书则认为：关于沈阳石化公司开出的不得背书转让的汇票能否设定质押问题，该汇票明确载明不允许背书转让，此系双方当事人对该汇票的约定，而辽宁石油公司与沈阳招行明知该承兑汇票约定不允许背书转让，仍以此承兑汇票设立质押，显系不妥。我国票据法规定，出票人在汇票上记载不得背书转让字样的，汇票不得转让；原背书人对后来的被背书人不承担保证责任。沈阳招行与辽宁石油公司的质押行为，其法律后果将发生转让行为，而权利质押的标的只能是依法可以转让的财产权，不可转让的权利不得设立质权。因此，该质押行为应认定无效。[1]

这两个判决与其说是在适用法律，不如说是在解释法律。因为我国票据法只是规定出票人在票据上记载“不得转让”字样的，该票据“不得转让”，但并没有规定该类票据不能设定质押。因此，记载“不得转让”的票据能否设定质押，就成了一个值得探讨、解释的问题。

理论界对于“禁止转让”票据设定质权的效力问题有两种不同的观点。

一种观点认为，记载有“不得转让”文字的票据不能设质，以背书禁止的票据设定质押的，质押无效。他们的理由是：其一，“不得转让”的记载表明了出票人或背书人禁止背书的目的，切断了出票人或背书人与收款人以外的任何人的票据关系，实际上排除了收款人在票据上记载足以致使票据权利被转让的任何背书。其二，当出质人在质权人的民事债权期限届满后仍不履行给付义务时，质押权人便通过优先受偿权获得了票据上的付款请求权，票据权利事实上已从出质人手中转移到质权人手中。在这里，票据质权的行使过程，实际上就是票据权利的转移过程，这显然与出票人或背书人“禁止转让”的意思表示不相一致。其三，票据质押虽未必使票据权利人失去票据权利，但已经使票据权利处于不确定的状态，如果出质人不履行债务，质权人最终取得票据权利，即产生了票据权利转移的效果；其四，如果要求出票人或背书人对背书禁止的票据质权人承担票据责任，对他们来说显失公平，而且也是《票据法》第二十七条规定的出票人记载“不得转让”的权利变得毫无意义；其五，我国《担保法》明确规定，禁止转让的财产是不能设定质押的，背书禁止的票据已失去流通性，属于禁止转让的财产，当然不能设定质押。[2]

另一种观点则认为，背书禁止的票据设定质押的，质押可以有效，主要的理由有：其一，《票据法》和《担保法》只规定了票据可以质押，并没有对什么样的票据不能设质进行限制，更没有规定“不得转让”的票据不得质押。其二，依据《担保法》中“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”的规定，质权人行使票据权利保全债权是一种法律上赋予质权人的权利，并非是票据权利转让的结果。正因为如此，当票据期限届至，尽管设质背书中的被背书人（质权人）有权就票据上的全部金额行使付款请求，但如果这一金额超过出质人实际应当支付给他的额度，质权人在取得全部票款扣除自己所应得的部分后，应将余下的部分退还给出质人。[3]其三，设质并不是票据权利的转让，只有当出质人不履行债务时，质权人才可以行使票据权利，保全债权；其四，在主债权未到期之前，质权人虽然占有票据，但并没有取得票据权利，票据权利不可能转让给质权人；质权人行使票据权利以保全债权，是法律直接赋予当事人的权利，并非是一种票据权利的转让行为；其五，质权实现的形式是多种多样的，例如由出质人行使票据权利，以此获得的金钱优先偿还质权人等，质权实现的方式的非唯一性，决定了否定“不得转让”票据可以质押的主要理由的不妥当；其六，《票据法》规定的票据“不得转让”，与一般情况下法律禁止特定财产转让的规定并不相同。[4]

之所以产生上述的分歧，主要原因[5]在于：

1.法律规定不明确。首先，就《票据法》规定而言，《票据法》对记载“不得转让”字样的票据能否设定质权没有给出明确的规定。《票据法》只在第27条第2款中规定：“出票人在汇票上记载不得转让字样的，汇票不得转让”。第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”但是《票据法》并没有明确规定“不得转让”字样的汇票或票据不能设定质押。持无效说的观点认为，虽然质押与转让不尽相同，而票据质押虽然也未必使票据权利人丧失票据权利，但它已使“票据权利处于不确定的状态”，如果出质人不能履行所担保的债务，质权人就可以依法行使质权，这实际上与转让的法律后果没有什么不同。”而票据一经转让，出票人或者背书人对其直接后手的人的抗辩被切断了，不得再以对抗直接后手的事由去对抗善意的持票人。”然而，《票据法》第35条第2款则规定：“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载质押字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”。从该规定可以看出，《票据法》既没有明确禁止记载“不得转让”字样的票据设定质权，也没有另行作出对记载“不得转让”字样的汇票设质时要经“不得转让”的背书人同意等规定，因此持有效说的观点认为，这实际上“等于直接赋予了被背书人行使票据质权的权利”。因为行使质权与行使票据权利有着本质的不同，质权人并不因为当事人记载“不得转让”字样而影响其行使质权。据此他们认为，记载“不得转让”字样的票据质押又是有效的。其次，从《担保法》规定的情况看，《担保法》对记载“不得转让”字样的票据质押也没有给出特别的规定。虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第5条第1款涉及到了这方面的规定，指出：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”，但这与以在票据上记载“不得转让”之质押行为有所不同。因为，当事人在票据上记载“不得转让”字样，是一种民事行为，其“不得转让”的记载并非为法律所禁止。所以，违反背书“不得转让”之规定的行为并不当然构成转让无效，而只是使该行为人承担特定的不利后果（《票据法》第34条）。

2.对“质押” 和“转让”的性质与效果认识不一。持无效说的学者认为，质押的性质虽与转让不完全相同，但其效果与转让没什么两样。但持有效说的学者认为，票据质押与转让并不是一回事，因为以票据权利质押，将出质汇票交付被背书人即质权人，被背书人只是取得质权，并非取得票据权利。只有在债务人不履行债务时，质权人才能通过行使票据权利来保全债权。如果债务人按期履行债务，质权即归于消灭。在主债务尚未到期之前， 票据权利不可能由质权人行使。质权人行使票据权利保全债权是法律直接赋予当事人的权利， 并非是一种票据权利转让行为。因此认为，记载“不得转让”字样的票据可以用来质押。

在笔者看来，无论从法理的角度还是现行法律的规定，我们宜认为记载“不得转让”字样的票据是允许质押的。原因主要有：

1、记载“不得转让”字样并不是单纯禁止将票据作为权利凭证移交他人占有，其目的是对票据权利的“禁止”转让。质押并不转让票据权利，作为质物的票据虽然为债权人占有，但票据所有权仍归出质人所有，一旦债务人在债务履行期间届满履行了债务，或者出质人提前清偿了所担保的债权，质权人应当返还质物。相反，票据的背书转让，在背书人在票据上背书并交付给被背书人之后，该票据的一切权利均转移给了被背书人。

2、在理论上，质押背书的性质为“非转让背书”，质权人因背书取得的仅系收款的权利，票据权利并未因背书而转移于质权人。[6]更重要的是，出票人在票据上记载“不得转让”的效力，仅限于持票人不得依票据法上的方式（即背书或交付）转让票据权利，并非意味着该票据不能以任何方式转让。事实上，持票人仍得依民法上普通债权让与的方式转让票据权利。如《日内瓦统一汇票、本票法》第11条就明确规定：“出票人在票面上记载不得转让或其他相类似文字的，该项票据仅能依照通常债权方式转让权利。”换言之，出票人记载“不得转让”字样的行为，并没有真正彻底地使票据丧失可转让性，票据作为债权性质的有价证券，其一般民事财产权的属性并没有因出票人的记载而发生改变，其价值的可变现性也并没有因出票人的记载而丧失。因此，以“不得转让”的票据出质的有效性是不容置疑的。当然，鉴于票据法某些规定的欠缺，为避免不必要的争议，出票人可依照《担保法》上权利质押的规定，以质押合同并交付票据的方式设定质押。

3、质押并不一定会出现转让的后果。票据质押是一种在票据这种特殊的债权形式上设定的质押，“本质上是在票据所表示的债权上设定优先受偿权，而不是转让权”[7]既然它只是一个“优先受偿权”，因此，只要能够获得优先受偿，质权人未必要受让该票据。例如，出质人以此类票据进行质押，债务人不清偿债务的，质权人未必必须亲自行使票据权利，而可以通过出质人自己行使票据权利，将票据进行变现，并以变现所得的价款抵偿债务。在这种情况下，票据无需转让到质权人之手，质权人亦能获得优先受偿权。由此可见，实现质权的优先受偿未必需要通过转让票据，换句话说，质权人实现质权也未必须通过行使票据权利得以满足。可见，质权实现债权方式的非唯一性，决定了无效说观点的不妥当性。

4、质权人对质押的票据并不享有所有权。票据所有人对票据具有占有、使用、收益和处分的权利。可见，票据所有人拥有对票据的全部权能。只有拥有票据所有权才能享有票据上的权利。由此，票据所有人可以根据自己的意志，通过法定程序将其所有权的各项权能部分授予非所有人行使，使票据所有权的部分权能发生移转，让非所有人占有或处分票据权利。如将票据用于设定质权，让质权人占有票据。显然，这种部分授权并不导致所有人丧失票据所有权。在不丧失票据所有权的情况下，非所有人可以在所有人的票据上享有收益权以及在特殊情况下依法享有一定的处分权。根据《担保法》的规定，在质权存续期间，质权人可以在债务履行期届满前兑现先于债务履行期的票据价款，并经与出质人（票据所有权人）协议，将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权，或向双方约定的第三人提存。显然，质权人所享有的权利并不是票据所有权。从另一角度看，当债务期届满，债务人未清偿债务，质权人也不可能对质物享有所有权。因为根据《担保法》的规定，在质押合同中，当事人不得订立在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有，也即禁止订立流质契约。质权人要以质物优先受偿，必须与出质人协商，以折价质物的方式获得优先受偿。可见，取得质物所有权不是行使质权的结果。换句话说，即使在债务履行期届满时，质权人也不能依自己的意志随意获得质物的所有权，因为，他不具有事实上的处分权，而只有法律上的处分权，只能按照法定的程序处分质物。

5、《票据法》第27条中“不得转让”不同于法律对特定财产的“禁止转让”。我国法律对特定财产的禁止转让，是一种绝对的禁止转让，违反该规定的，就需要承担法律责任。但是，《票据法》第27条所规定的“不得转让”不是一种绝对的禁止性规定，违反该规定的票据行为并不当然构成无效，而是要承担特定的不利后果，如背书人在汇票上记载“不得转让”字样的，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人“不承担保证责任”。对此台湾地区《票据法》对记载“不得转让”之票据，依据其为“发票人记载”还是“背书人记载”而有所不同。该法第30条第2款规定：“记名汇票发票人有禁止转让之记载者，不得转让。背书人于票上记载禁止转让者，仍得依背书转让之。但禁止转让者，对于禁止后再由背书取得汇票之人，不负责任。”可见，记载“不得转让”者并非绝对的禁止转让，而台湾的学说也认为，票据中的汇票、本票除发票人有禁止转让之记载外， 均得为质权之标的物。[8]在这种情况下，票据权利也并不因为行为人违反“不得转让”的规定而丧失，票据持有人仍然可以对原背书人以外的背书人行使票据权利。既然票据权利没有丧失，将其用于设定质押并非为法律所不许。可见，持票人仍得将记载有“不得转让”字样的票据用于质押。

6、质权人行使票据权利系基于法律的授权，而非基于转让人的受让。《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”。根据这一规定，被背书人可以行使汇票权利的方式实现质权。这种实现方式显然不是源于转让人的转让，而是源于《票据法》的“授权”。

综上所述，笔者认为，票据法第27条和第34条关于“禁止转让”票据的规定并非是禁止票据设定质押的条款，“禁止转让”只是禁止了票据再流通，而质押并非必然导致票据进行流通，简单的以票据上记载有“禁止转让”字样就否认票据设质的效力是不尽合理的。当然，不能否认，我国的《票据法》对这方面的规定确有欠缺，这需要我们在今后的立法过程中不断对之加以完善。
 
【作者简介】
吕焘，所在单位为华东政法大学。


【注释】
[1] 上述两个案例转引自钱玉林 李颖洁：《“不得转让”的票据质押的效力》，载《学海》，2002年第5期
[2] 参阅李国光主编：《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第352页
[3] 参见赵新华：《票据法》，吉林人民出版社，1994年版，P160
[4] 参见孔祥俊主编：《<担保法>司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第303－305页
[5] 参见官本仁：《再论<不得转让>票据质押的效力》，载《亚太经济》，2003年第1期
[6] 参见谢怀拭：《票据法概论》，法律出版社1992年版，第110页
[7] 参见孔祥俊主编：《<担保法>司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第304页
[8] 参见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第817页