履行不能的效力

　　(一)自始不能的效力

　　原德国民法典第306条规定，以不能的给付为标的的合同无效。台湾现行民法第246条第一项规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”理论上对此处所谓给付不能包括客观不能，向无疑义。但是否包括主观不能，则大有争议。

　　台湾学者王泽鉴教授认为，台湾民法第246条所谓“不能之给付”，系指自始客观不能。自始主观不能不影响契约的效力，此为台湾多数说。黄茂荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等特约及无该条但书规定的情形，以自始不能的给付为契约标的的，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。

　　台湾也有学者持此看法。孙森焱教授认为台湾民法第246条所称“不能之给付”，除客观不能外，应兼指主观不能。及对第246条和第247条的适用没有区别主观不能及客观不能的必要，合同均应属无效。其基本论点有四：

　　第一，主观不能与客观不能界限难定：“主观或客观之分，既然属于学说上的分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围即非确定，自易引起纷扰。”

　　第二，自始不能与嗣后不能，前后未能呼应：“嗣后不能，包括主观不能即客观不能，学说及判例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”

　　第三，欠缺法律依据：“解释‘民法’，既以社会观念认定债务人之给付已属不能者，是为给付不能，似亦无再区分主观不能或客观不能之必要。如果，于法律规定之外，将其分别主观不能及客观不能而赋予不同效果，显然欠缺法律依据。”

　　第四，第三人之利益衡量：“标的不能，债务人之给付即自始不能，不论其原因系出自债务人之个人事由与否，均无实现之可能。债权人原即无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体，以之为无效，对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效，致生损害，则得依第247条规定，请求信赖利益致损害赔偿，以资弥补。”

　　对这个问题，须从两个层次来考虑：首先是确定债务人是否免除履行义务，其次是对债权人损失的赔偿。在合同标的自始不能时，无论主观不能，还是客观不能，债务人均无法履行其义务，因此自然应免除其履行义务。至于损害赔偿上，则必须考虑到债务人的过失。若债务人对给付不能不存在过失的，即使在自始主观不能，令其承担履行利益的赔偿义务，这对债务人显然过于苛刻。契约标的自始主观不能与自始客观不能，对债权人而言，其效果并无不同，债务人均不能履行其义务，应使其法律效果一致。对债权人的损害赔偿，则论债务人的过错定之。故所谓以不能之给付为契约标的的，其契约无效，该不能之给付应包括主观不能与客观不能在内。前述主张自始主观不能契约也应无效的观点，其理由虽有所差异，但只是从不同的角度论证而已。笔者对之持肯定态度。

　　主张自始主观不能契约应属有效的学者的有力论点为，若契约无效，债权人只能主张信赖利益的赔偿;而若契约有效，债务人应负债务不履行的责任，债权人可请求履行利益的赔偿。这自然较认定契约无效时对债权人保护更为周到。这实际上是把前述两个层次的问题混为一谈。将对损害赔偿问题的解决方式混淆到对债务人应否免除履行义务问题上。导致法律逻辑的混淆。

　　(二)嗣后不能的效力

　　嗣后不能将导致债务人免除给付义务。德国新债法第275条第1款规定：“当并只要履行对于债务人及任何人成为不能的，履行将被排除。”嗣后不能不影响合同的效力，但发生债务不履行的问题。其法律效果，可分四种情形讨论：1.因可归责于债务人的事由致履行不能。2.因不可归责于债务人的事由致履行不能。3. 因可归责于债权人的事由致履行不能。4.因可归责于双方当事人的事由致履行不能。

　　1.因可归责于债务人的事由致履行不能

　　可归责于债务人之给付不能，主要发生在二重买卖、因故意或过失而致债之标的(物或权利)灭失的情形。在可归责于债务人致给付不能的情形固构成债务不履行，债务人应负债务不履行的责任，债权人可请求损害赔偿或解除合同。但二者法律效果不同。

　　因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求损害赔偿。(台湾现行民法第226条第一项)债权人此际不能请求原定的给付，因为此时原有债务已发生更改，转化为损害赔偿之债，但原债务关系并不因此而消灭，其存在并为该损害赔偿之债得基础。 但债权人在请求损害赔偿与解除合同之间可以选择行使。

　　该损害赔偿之债系替代原定之债，故损害赔偿的范围以履行利益定之，使债权人回复到正当履行时的地位。至于损害赔偿的方法，因原定之债已属履行不能，故应赔偿相当的价金。该价金的确定，在有市价可资参照时，按市价确定。当事人有定金的约定的，原则上以定金数额确定。当事人有违约金的约定的，应按违约金赔偿。应该注意的是，债权人请求履行利益的赔偿的，应为对待给付。

　　因可归责于债务人的事由致给付不能的，债权人除了可请求履行利益的损害赔偿外，还可以解除合同。债权人行使解除权时，可以请求信赖利益的赔偿。所谓信赖利益，又称消极利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为(尤其是合同)不成立或无效而发生的损失。如其它订约机会的丧失，差旅费的支出等。

　　履行不能系一部不能的，债务人就其它可能的部分，仍应给付。原则上，债务人仅能就不能的部分请求赔偿，或请求按比例减少给付，不得请求全部不履行的赔偿。只有在债权人就其他部分的履行无利益的，可以拒绝其它部分的履行，而请求全部不履行的赔偿。但债权人应对此负举证责任。

　　2.因不可归责于债务人的事由致履行不能

　　因不可归责于债务人的事由致履行不能的，债务人免除履行义务。台湾现行民法第225条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”债之关系原则上因此而消灭。这里涉及到给付风险的问题。给付风险就是在给付不能时，此不能给付的风险应由谁承担。一般说来，在合同没有约定的情况下，这一风险由债权人承担。这是民法公平原则明显的体现，因为在合同无约定的情况下，因债务人以外的原因致给付不能的，如仍维持债之关系，使债务人承担给付义务，显然不公平。

　　因不可归责于债务人的事由致履行不能，债务人对第三人有损害赔偿请求权的，债权人可以请求债务人让与该请求权，或交付其所受领的赔偿物。债权人的这一权利理论上称为代偿请求权。代偿请求权是指债务人因与发生履行不能的同一原因，取得第三人给付的代偿利益时，债权人得请求让与其代偿利益的权利。在可归责于债务人的事由致履行不能的，代偿请求权与债务不履行的损害赔偿请求权在数额和范围上二者一致，因此没有特别阐述的必要。这与不可归责于债务人的履行不能中，代偿请求权的标的是自第三人取得有所不同。

　　代偿请求权的性质，依通说系新发生债权， 债权人主张代偿请求权，实际上是对原定之债的转化，以代偿利益替代履行利益。因此，与上文所述主张履行利益的损害赔偿须对待给付一样，债权人也必须为对待给付。另外，债权人主张代偿请求权时，须明确的是债权人自第三人所取得的利益应该具有可让与性，债权人方能主张让与。如债务人的抚养请求权，则不能成为代偿请求权的标的。

　　3.因可归责于债权人的事由致给付不能

　　因可归责于债权人的事由致给付不能时，债务人得请求对待给付。因可归责于债权人的事由，指依法律规定及第三人的合同，应由债权人负责的事由。详言之，包括债权人违反合同的故意或过失行为，债权人的代理人或使用人的故意或过失行为，债权人的侵权行为及应由其负责的第三人的行为以及债权人受领迟延。债权人所负过失的程度应依其所违反的义务而非以双务合同定之。譬如非合同义务的违反，而为侵权行为的，也应同样解决。

　　债务人因免负给付义务所得的利益或应得的利益，应该由其所得的对待给付中扣除。这是因为法律保护债权人不因债务人的行为而受损害，而不允许债务人因此而受有利益。债务人债务的免除，与应该扣除的所得或应得的利益之间，应该具有因果关系。其应扣除的利益一般包括，债务人因免除债务所节约的费用，债务人因原给付不能所取得的利益，以及债务人因免给付劳务，以其劳务用于他方面而取得的利益等。

　　4.因可归责于双方第三人的事由致给付不能

　　因可归责于双方第三人的事由致给付不能的通说认为应先视为可归责于债务人的事由致给付不能，然后再考虑债权人与有过失的程度来决定债务人的责任。其处理方式可参考前述1、2的内容，兹不详述。