对行政不作为案件履行判决的思考

论文提要
在当今法治社会，行政乱作为和显性的行政不作为都难以遁形，但是对于实体与程序在事实上相分离的行政行为的规制上却是乏力的。基于有效保护行政相对人或第三人利益的考量，更好促进形式法治向实质法治以及秩序行政相给付行政发展，本文从案例着手，从行政不作为中抽离出形式作为而实质不作为行政行为，并以此作为文章论述的视角。在把握形式作为而实质不作为行政行为的涵义及其构成要件的基础上，对该种类型的行政不作为案件的判决形式进行了简要的概括。对于实践中易引起争论的履行判决的判决形式，着重从履行判决的适用、判决中能否确定履行的具体内容以及能具体的程度、履行判决与撤销重作判决运用的不同三个方面分别论述，以期行政不作为的救济制度有一点点的完善。

关键词：行政不作为；形式作为而实质不作为；履行判决

一、聚焦个案：在行政作为与不作为之间的摇摆

[案例一]杨明诉上海市公安局某分局不履行法定职责案。 该案中，原告杨明骑车上班途中与一骑车男子相撞跌倒在地，左腿伤痛不能站立。值勤公安民警接到围观群众的举报后到现场询问了双方当事人一些情况后，离开现场打电话向交警队报告，待其返回现场时，双方当事人都已离开现场，原告被群众护送到医院抢救，骑车男子去向不明，致使原告无法主张自己的权利。

[案例二]李茂润诉四川阆中市公安局行政不作为案。 在该案件中，原告在遭受精神病人郑国杰的骚扰肇事后，数次请求辖区派出所对其人身权的保护。虽然派出所也对精神病人采取了管制措施，但未采取合适的约束措施，致使侵害人脱离其控制，后又在数次三番的惹是生非中未及时对侵害人采取必要的拘束措施，最终致使原告慌不择路从二楼阳台跳下。

[案例三]蒋姝平诉郑州市城乡建设委员会行政不作为案。 该案中，原告于2008年9月以书面形式向被告投诉称裕兴公司开发的位于黄河东路89号的盛世年华小区一至三期工程未经竣工验收合格即违法交付使用，应对该行为进行处罚。2008年10月20日原告又通过网上政府信箱投诉，被告于2008年11月13日在该信箱中回复称经其核实调查，确实发现该工程有违反《建筑工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的违规事实，已提请行政执法。2008年12月18日原告又通过网上政府信箱进行了主题为“对郑州市裕兴公司违法交房行为的处罚结果如何”和“郑州裕兴公司不通过竣工验收就是违法”的投诉，被告于2008年12月29日在该信箱“处理意见”中回复称，市工程质量监督站于同年11月13日已提请行政执法。2008年12月31日原告再次通过网上政府信箱进行了主题为“对已查明的违法事实为何迟迟不依法处罚”的投诉，被告又回复称其法规处已经立案，案件正在办理中。其后于2009年4月10日做出了行政处罚听证告知书，10月20日做出了行政处罚决定书。

[案例四]某超市在经营过程中由于营业面积难以满足其发展，故将消防通道也利用起来堆满货物，期间消防部门已经依法查处并责令限期整改。但整改期间过去后，该超市消防通道依然如故，消防部门也未再就整改结果进行跟踪监督，结果在发生火灾时因顾客无法及时逃脱而造成严重伤亡。事后当要追究有关消防部门的责任时，消防部门认为其已经依法查处并责令其限期整改，所以不需要承担责任。

以上案例中行政机关在程序上都有一定的作为，但是他们作为的手段、措施是否到位，在实质上是否达到了法律效果就值得考虑了。由于现实中的行政行为还没有也不可能完全被模式化，我们常常过于关注已经模式化的行政行为而忽视未被模式化行政行为。 再加上长期以来，在行政法学界对于判断行政作为与不作为采取法定期限内义务履行这一客观化的标准，虽然一定程度上有利于对行政不作为的判断和识别，但是对于程序与实体两者在事实上处于分离状态的行为该如何定性呢？也即是说，对于有些行政行为以积极地形式出现而产生的却是不作为的实际效果的行为的定性。

对于此，有的学者主张行政不作为表现的是程序方面的不作为，只要行政机关对当事人的申请做出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定，都属于行政作为行为。 依此逻辑，案例中的未采取合理措施处理交通事故的民警、未合理羁束精神病人的公安机关、未及时有效做出处罚决定的城乡建设委员会、未确实有效监督整改情况的消防部门都不属于行政不作为，这大概是个让人很恐慌的结论。行政法相较于其他的部门法，它是一个行政程序和行政实体并重的法律，任何行政行为都是行政程序与行政实体两方面的完整统一。如果仅凭有限的程序作为而认定行政主体已履行了法定职责，对该行政行为是否符合法律追求的效果，是否与行政相对人或第三人的利益相符都不管不顾，这显然是值得商榷的。因此，有必要在不作为行政行为中抽离出此类形式上作为而实质上不作为的行政行为，这既是行政不作为从定性分析向定量分析的深化，也是有效遏制行政不作为中的形式主义的手段，实现形式法治向实质法治以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。

二、形式作为而实质不作为行政行为的界定

要准确把握形式作为而实质不作为行政行为的涵义，需先就其上位意义上的行政不作为有个了解。行政不作为只是拟制的行政行为。所谓“拟制”，就是本来不是行政行为，但把它当作是行政行为。这种拟制是一种立法技术，目的是使行政不作为与行政行为一样接受司法审查，但它不能从根本上将行政不作为变成行政行为。 我国《行政诉讼法》第11条（四）、（五）、（六）项列举了行政不作为的具体的形式，如不颁发证照、不履行保护人身权和财产权的法定职责、未依法发放抚恤金等。在其后《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中首次将不作为以一个法律术语的形式予以规定，但是并未对行政不作为做出具体的界定和形式的说明，因此在理论中和实践中对认定行政不作为留下了探讨的空间。

目前，大多数学者都以法定义务的履行来作为判断行政作为的标准。如果法律明确规定了行政主体应当履行的法律义务，且具有作为的可能性时，只要行政主体在程序上积极的为之，无论其表现出来的实体内容是“为”或是“不为”，都属于行政作为；反之，就是行政不作为。也有学者以是否改变现有法律状态来作为判断的基准，指出行政不作为是行政主体维持现有的法律状态或不改变现有法律状态的行政行为。第一种观点割裂了行政法的程序与实体并重的特点，不能很好的体现行政法的价值目标，而第二种观点是从行为结果而非行为状态来区分作为与不作为的，这势必会导致行政不作为认定范围的扩大化，即将实质属于否定性的明示拒绝行为也视为行政不作为行为。因此，有的学者采用“通过不作出有内容意义的动作或动作系列”的表述 ，该表述突破了单纯的程序判断标准，还牵涉到实质性的有内容意义的衡量。正是基于这样的考虑，才在行政不作为中抽离出有关怎么行使，行使到何种程度的问题，即本文论述的视角---形式作为而实质不作为的行政行为。

所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。其主要表现为行政主体方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为。该行为最显著的特征是在外部形态上表现了积极作为，但在实质上并不符合行为的要件。 笔者认为，形式作为而实质不作为的行政行为的构成也要具备以下四个要件：第一，行政主体负有法定义务，这是该行为的前提条件；第二，行政主体在程序上已经有所为，此为区别传统意义上的行政不作为的显著特征；第三，行政主体具有履行上的可能性，但由于其主观上的原因而没有在实质上达成法定的目标。具体而言的话，该履行上的可能性也包括对于损害结果的预见可能性和避免损害发生的可能性；第四，行政相对人对于行政主体的行为具有合理的期待可能性。对于以上的构成要件中，恐怕第三和第四个是最容易引起质疑的。对于行政主体只有在主观意志能力范围内不履行法定义务才具有法律评判的意义没有异议，但是实践中如何判断行政主体具有履行的可能性是个模糊标准，以及将这一模糊标准运用到形式作为实质不作为行政行为的构成要件的判断中，即何时是由于行政主体主观上的原因导致具有作为的可能性却未达到行政目的就更是一个难点，更何况行政主体的主观意志能力的判断没有一个具体可行的客观的标准。因此就要运用好法官的自由裁量权，其自由裁量权的运用是为了弥补法律规范的形式正义对个案特殊事实回应不足的。具体到判定形式作为而实质不作为行政行为的行政主体的主观状态，除了要考察一般意义上的行政不作为主体的主观状态，法官对于常识理性的判断也是不可或缺的。就第四个要件而言，需指出的是，合理的期待可能性是指社会一般民众对于行政主体在相应的情形下的行政行为是否存在可期待性，而不是特指在个案中的相对人的期待。

需特别注意的是，形式作为而实质不作为的行政行为是一个成熟的行政行为，不同于某些行政主体只做出了某些程序尚未最终处理完毕的行政行为。这对于我们准确判定是行政不作为还是行政作为，显得特别重要。

三、形式作为而实质不作为行政行为的履行判决方式

不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性，即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期，当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。 形式作为而实质不作为的行政行为相对人诉权的产生莫过于此。因此，在审判实践中，有的法院以行政主体已经作为为理由而作出不予受理裁定，甚至拒绝受理立案的做法是不够妥当的。在该类案件的受理中，不能以行政主体的外在形态的为与不为作为审理的标准，而应该以原告的诉讼请求为考量的核心，即以行政主体的行为实质上是否满足相对人或第三人合理的期待为界定作为与不作为的基准。

从世界范围看，在行政不作为的救济形式上越来越多的国家采用履行判决中的课予义务的方式。日本在《行政案件诉讼法》修订前，法院在认定不作为违法时作出确认判决，这对于因时过境迁无再履行的必要仅要求赔偿的案件非常适用，但对于要求行政主体做出特定的行政行为的诉讼请求，就会产生权利保护的不周延、当事人陷入重复不必要诉讼，导致有限的司法资源的浪费。于是，日本在行政诉讼法的修订中，增加了课予义务诉讼。德国《行政法院法》也是采取课予义务诉讼的救济类型。 在我国，依据《行政诉讼法》及其《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，在不作为诉讼判决主要包括驳回判决、确认判决和履行判决三种。从本文论述的形式作为而实质不作为的行政行为的视角出发，驳回判决适用的情形一般指的是行政相对人认为行政主体的行为未满足其权利的有效保护，法院审查后认定行政主体的行为的方式、手段、措施都是在当时情境下所能采取的适当的措施，未能完全满足相对人的请求是客观原因造成的，就驳回原告的诉讼请求；对于被告形式上履行了，但实质上未能履行的行政不得力的行为，如果判决其履行已无实际意义时，法院可以确认行政主体的行为违法并依此判决行政主体因不充分作为对相对人造成的损害负赔偿责任；履行判决适用于行政主体的行为实质上并为充分完全履行，基于相对人的利益或公共利益的考量还有履行的必要时，可作出该种类型的判决。实践中，争论最多的还是履行判决这一形式。

首先，履行判决对何种形式作为而实质不作为的行政行为适用的问题。其会不会走入一个“原告不断诉讼而被告不断作出不充分为”的怪圈呢？对于此，笔者认为，是不是可以考虑原告的诉讼请求来解决。比如说，城市中的噪音扰民，行政主体下发了一个整改通知书，而行政相对人对该整改通知置之不理，整改期结束后，行政主体采用行政罚款的方式予以处理，但周围居民仍然饱受噪音之苦。该案例中行政主体既实施了应当实施的行为，但相对人的侵权的不法状态处在持续状态，第三人的权益没有得到实质性的保护。假使第三人提起诉讼，法院依法做出履行判决，而行政主体依然采取的是相类似的不能从根本上解决侵权的行政行为的话，就难免会进入到一个不断诉讼的怪圈中了。在如此请求保护人身权、财产权的情形中，法院有必要采取确认行政主体行为违法并承担赔偿责任的判决方式，只有这样才能有效保护行政相对人和社会公众的实体上的权利，而不仅仅是程序上的权利。

其次，法院在履行判决中能否确定行政主体应履行义务的具体内容，进一步说，能具体到什么程度。从目前我国的法律规定来看，法院不能指明行政主体履行义务的具体内容，这对于原告权利的保障来说是个极大的欠缺。假如我们把履行判决的内容仅仅局限于行政主体履行一定程序上的义务的范围，那么这个诉讼就根本没有存在的价值，因为形式作为而实质不作为的行为本身就是程序履行上的完满，而实质权利保护上的缺失。但是，如果履行判决中规定行政主体履行的事项、要求、期限以及具体数额的话，又会带来法院司法权对行政权的过分的干预，有违法治之嫌，甚至可能出现相对人对法院责令行政主体进行的行政行为再次提起行政诉讼的尴尬。比如美国就规定不作为和拖拉迟延属于行政机关滥用自由裁量权的行为，法院有权强制行政机关履行非法拒绝的行政行为或不当延迟的行政行为，但不能代替行政机关做出行为。

对于在诉讼中如何平衡好行政主体和行政相对人或第三人，既能很好的对原告的诉讼请求有个回应，又不会侵犯行政主体的权限，笔者认为可以借鉴德国的经验。德国《行政法院法》第113条第4项规定，法院若要以判决命令行政机关作成特定内容的行政处分，其要件除因行政机关之拒绝或不作为系违法且侵害原告的权利外，尚须“事实达到可为裁判之程度”，则行政机关之第一次判断权仍应受尊重，因此，法院仅能判决行政机关应考虑法院之法律见解而为裁决，此种诉讼称为“命为决定之诉”。 据此，法院在履行判决中做出具体的特定的内容时，应受到以下三点的限制：首先，判决内容所涉及的权利义务及其程度必须是在原告自己提出的诉讼请求的范围之内，否则就有违法院中立的不告不理的原则。其次，还要考虑该行政行为所指向的权利义务是属于羁束行政范围还是裁量行政范围。做出具体的内容的裁决应该是在羁束行政范畴中做出的，否则的话，还是有可能只是形式上的作为，而实质上的权利依然得不到有效的保护，依然有悖于提起诉讼的初衷。最后，受与案件有关的事实情况查明程度的限制。根据行政机关和审判机关的分工原则，行政机关不得干预审判权的行使或代替法院对合法性问题作出终局裁决；法院亦不得代替行政机关行使行政权，直接对行政管理的适当性问题作出评价和决定。 只有在与案件有关的事实情况（仅指作为证据呈现在法官面前的事实）能完全臻明时，法院才能在判决中详细确定行政主体应履行的义务。

最后，履行判决与撤销重作判决在形式作为实质不作为行政行为中的运用。判断对某个行政行为适用履行判决还是重作判决的一个最关键问题就是看是否已经存在一个内容与作为义务相冲突的作为形式的行政行为，如果存在，那么就只能适用撤销并重作判决。但是当并不存在这样一个作为形式的行政行为时，那么法院就应该采用履行判决来作为应付行政违法的手段。 所以适用履行判决还是撤销重作判决这个问题的本质是该行政行为的定性上，即形式作为实质不作为行政行为的性质。根据前文所述，形式作为而实质不作为行政行为仍属于行政不作为，虽然其在程序上履行了义务，但对于相对人或第三人的实质利益的保护仍然缺失，故判决中宜采用履行判决的形式。

四、结语

在当今行政法治水平不断提高中，行政乱作为和显性的行政不作为会越来越难以存在。行政主体程序上义务的履行并不能带来实体权利的完满保障，而社会公众所需要的又不仅仅局限于程序上的权利，更呼唤的是实体权利。因此，本文从行政不作为中抽离出形式不作为而实质作为的行政行为的概念，在此基础上赋予相对人或第三人诉权，从充分保障当事人权利出发，对履行判决形式中的一些问题进行了浅显的思考，以期对行政不作为的救济制度有一点点的完善。

作者： 余晓芸