一天搞定司法考试企业破产法

　　（一）一般规定

　　1、受案范围（企业破产法2）

　　企业法人具有破产原因可以适用本法。

　　2、破产原因（企业破产法2）

　　破产原因即破产界限，是债权人和债务人向人民法院提出债务人破产申请，从而得以启动破产程序的法定原因或界限。破产法规定的破产原因有如下两种标准：

　　（1）不能清偿到期债务，即债务人所欠债权人债务的期限已经届满，并未实际履行该债务的情形。并且，资产不足以清偿全部债务，即资不抵债。

　　（2）不能清偿到期债务，即债务人所欠债权人债务的期限已经届满，并未实际履行该债务的情形。并且，明显缺乏清偿能力，即债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力。

　　（二）破产申请

　　破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。

　　1、破产申请的提出（企业破产法7）

　　（1）债务人申请

　　债务人具有破产法规定的破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

　　（2）债权人申请

　　债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

　　（3）对债务人负有清算责任的人的申请

　　企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

　　2、破产申请的撤回（企业破产法9）

　　人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

　　（三）破产案件的受理（立案）后果

　　1、指定管理人（企业破产法13）

　　人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

　　2、债务人有关人员的义务（企业破产法15）

　　（1）合作与协助（提供材料）；

　　（2）信息提供（接受询问）；

　　（3）附属义务（不擅离，不新任）

　　3、破产冻结

　　（1）清偿冻结：为保护全体债权人的共同利益，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

　　（2）执行冻结：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

　　（3）诉讼冻结：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

　　4、对管理人为给付（企业破产法17）

　　人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反该规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

　　5、未履行完毕合同的处理（企业破产法18）

　　人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

　　管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

　　（四）管理人

　　管理人，即破产管理人，在破产程序中作为破产财产的代表，行使破产法规定的权利，承担法定义务。

　　1、管理人的产生、更换与辞任（企业破产法22、29）

　　（1）管理人由人民法院指定。

　　（2）债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

　　（3）管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

　　2、管理人的职责（企业破产法25）

　　（五）债务人财产

　　1、概念与范围

　　债务人财产是供破产债权人分配的破产企业的财产，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

　　2、对债务人财产的保护

　　（1）破产程序前行为的撤销（企业破产法31）

　　（2）破产无效行为（企业破产法33）

　　（3）管理人的追回权（企业破产法34）

　　（4）对企业管理层的特别追回权（企业破产法36）

　　（5）取回权

　　取回权是指管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人可以不经破产清算程序，而经管理人同意将其直接取回的权利。是所有人针对特定物的返还请求权。

　　①一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

　　②特殊取回权：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　（6）抵销权（企业破产法40）

　　破产法上的抵销是指，在破产案件受理前，破产债权人对破产人同时负有债务的，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已经到期，破产债权人有权不依破产程序而以自己所享有的破产债权与其所负债务进行抵销。

　　有下列情形之一的，不得抵销：

　　①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　（六）破产费用和共益债务

　　1、破产费用的含义与范围

　　（1）含义

　　破产费用是破产事务中人民法院受理破产案件所收取的案件受理处理费用以及管理人在处理破产事务中所开支的费用与收取报酬的总和。

　　（2）范围（企业破产法41）

　　2、共益债务的含义与范围

　　（1）含义

　　共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。

　　（2）范围（企业破产法42）

　　3、破产费用和共益债务的清偿

　　破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

　　（七）债权人会议

　　1、法律地位

　　债权人会议是债权人团体为参与破产程序而设置的私法上的机关，目的全在于保护自己的利益。在破产程序中，债权人会议不是一个独立的民事权利主体，只是临时性的具有自治性质的机构。债权人会议以召集会议的方式进行活动，不是常设的机构，只是进行决议，其所作出的相关决议一般由管理人负责执行。

　　2、债权人会议的组成和成员的权利

　　依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

　　3、债权人会议的职权（企业破产法61）

　　4、债权人会议的决议（企业破产法64）

　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

　　（八）重整程序（双重目的）

　　1、重整原因

　　如果债务人具有破产原因或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照破产法进行重整。

　　2、重整申请（企业破产法70）

　　（1）初始申请-债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

　　（2）后续申请-债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

　　3、重整期间对债务人的营业保护（企业破产法72、75、76、77）

　　自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

　　（1）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。

　　（2）在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

　　（3）债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

　　（4）在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

　　在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

　　4、重整计划的通过和批准

　　重整计划是通过对债权债务关系的重新安排和对企业经营方略的重新设定，力求达到债务人企业的重新振作，从而避免破产的一个具有实质内容和约束力的法律文件。

　　（1）债权人会议分组表决（企业破产法82）

　　各类债权的债权人依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

　　①对债务人的特定财产享有担保权的债权；

　　②债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

　　③债务人所欠税款；

　　④普通债权。

　　人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。

　　出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。

　　（2）未通过时法院的强行批准（企业破产法87）

　　部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合一定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。

　　（九）和解程序

　　和解制度是为了克服和避免破产清算制度的弊端而创设的一项程序制度。它是债务人不能清偿债务时，为避免受破产宣告或者破产分配，而通过法院组织，经与债权人会议磋商谈判，达成相互间的谅解、协商一揽子解决债务危机以图复苏的制度。

　　1、和解的申请和许可

　　2、和解协议的表决（企业破产法97）

　　债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

　　3、和解协议的效力（企业破产法100）

　　经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。

　　4、自行和解

　　人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

　　（十）清算程序

　　1、破产宣告

　　法院对债务人具备破产原因的认定。这会产生一系列特定称谓：破产人、破产财产和破产债权。

　　2、别除权（企业破产法109）

　　对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

　　3、变价和分配

　　（1）破产财产的变价，是指在破产清算程序中，将拟用于分配的破产财产中的非货币性财产，以拍卖或者债权人会议决定的其他方式，转变为货币财产，以便于进行破产分配的行为。

　　（2）破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

　　①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

　　②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

　　③普通破产债权。

　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

　　（十一）特殊规定

　　1、金融机构破产的特殊规定（保险公司、商业银行、证券公司）

　　破产原因；监管机构的作用；清偿顺序中的优先安排

　　2、非法人组织破产的特殊规定