市场管理公司侵犯知识产权民事责任的司法认定

近年来，针对商品交易市场内的侵犯知识产权行为，权利人不仅将目光盯在直接销售侵权产品的经营者，而是将矛头同时对准了商品交易市场的管理者——市场管理公司。而由于市场管理公司及其权利义务在现有法律体系中缺乏明确界定，市场管理公司对市场内的侵权行为是否承担民事责任仍需要明确；如果承担责任，其民事责任的认定标准也需要统一。

市场管理公司的法律地位

商品交易市场的市场管理公司本质上是以提供服务、获得场地租金为目的的经济组织。对于其法律地位，理论及司法实践中存在着不同的认识。

一种观点认为市场管理公司是销售者。该观点认为，首先，侵犯知识产权的销售行为是在市场管理公司管理的市场内发生的；其次，经营者在销售产品期间是以商场名义开具的发票和电脑购物小票，经营款项也由商场统一收取。因此，市场管理公司应当视为侵权产品的销售者。对此，司法实践的看法基本一致，实际销售侵权产品的应是租用市场内经营场地的商户，市场管理公司代开发票或者电脑小票的行为是基于税务部门税收管理或者市场统一管理的需要，也不能据此认定其为销售者。

一种观点认为市场管理公司是场地出租人。管理公司的地位像“房东”（landlord）。该观点看到了市场管理公司与销售者的不同性质，但将市场管理公司仅仅视为场地出租人，忽视了市场管理公司的其他职能。现代化的商品交易市场还要求市场管理公司能够提供物业服务、信息服务、物流服务以及金融服务等服务功能。市场管理公司与商户之间并不是简单的租赁合同关系，而是一种包括提供场地在内的综合性服务关系。

因此，市场管理公司并不是“实际销售者”，也并不仅仅是提供经营场地的“房东”，而是一类特殊的综合性服务公司。如果说市场内的商户是销售商，那么市场管理公司应当是销售服务提供商，其不仅要提供经营场地等基本市场经营设施服务，还要提供物业管理、交易结算等综合性配套服务。

市场管理公司的注意义务与责任承担

注意义务是指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防患措施。根据注意义务的明确性大小，可以将注意义务分为：法律法规、规章制度规定的注意义务；根据合同（或契约）所产生的注意义务；基于先行行为而产生的注意义务；习惯常理所要求的注意义务。

基于市场管理公司开办商品交易市场并提供各种综合性服务的先行行为，市场管理公司对知识产权人负有避免侵犯知识产权人利益的注意义务。首先，市场管理公司通过筹建商品交易市场，为经营者及消费者提供便利的同时，也使他人的知识产权受到侵犯的危险性增大，有的市场甚至成为假冒商品的集散地，为此，商品交易市场理应负有一定的注意义务，最大限度地降低开办市场的行为给权利人造成的威胁。其次，市场管理公司的注意义务符合收益与风险相一致原理的要求。市场管理公司从危险源中获取经济利益的同时，也具有制止风险的注意义务。具体言之，市场管理公司的注意义务包括：1.市场准入前的审查义务。在商户进入市场经营前，市场管理公司要及时审查商户的经营主体资格、商业信誉以及违法记录等情况，并建立入场经营户的经营资料档案。2.日常管理中的巡查义务。市场管理公司应当对市场内商户的销售活动进行定期以及不定期的巡查，最大可能的发现市场内侵犯他人知识产权的行为并及时予以制止。3.明知侵权后的补救义务。在市场管理公司明知或应当知道市场内存在侵犯他人知识产权的情况下，市场管理公司应及时采取措施避免侵权后果的进一步扩大。

市场管理公司若违反其注意义务，便应承担相应的民事责任：

1.违反市场准入前的审查义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司虽然不知道市场内存在侵权行为，但无法提供或者拒绝提供直接销售侵权产品的商户的资料。由于市场管理公司存在过错，导致权利人无法追究直接销售者的侵权责任，因此，市场管理公司应承担相应的责任。至于责任的性质，市场管理公司此种情况下承担侵权责任的性质应是补充责任。所谓补充责任是指在责任人没有赔偿能力或者不能确定直接责任人时，由有关的其他责任人依法补充承担责任的形式。市场管理公司承担补充责任后，可以就自己已经支付的赔偿额向第三人追偿。如果直接将市场管理公司视为销售者并承担直接侵权责任，那么市场管理公司将丧失向直接销售商的追偿权。这对市场管理公司是不公平的。

2.违反日常管理中巡查义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司只要尽到日常管理的注意义务，就应当知道市场内存在的侵权行为，但因为没有进行日常的巡查管理，导致未能发现侵权行为的存在，即市场管理公司应当发现但未发现，例如权利人的商标具有极高的知名度时。此时，市场管理公司主观上应当知道市场内商户存在销售侵犯他人知识产权产品的行为，仍然为其提供场地等实质性帮助，构成间接侵权，应当与直接侵权人承担连带责任。

3.违反明知侵权后补救义务之责任承担。此种注意义务的违反表现为市场管理公司通过权利人发出的通知等方式明知市场内存在侵权行为时，并未采取必要措施及时制止侵权行为，从而使侵权后果进一步扩大。此时，市场管理公司明知市场内商户存在侵权行为，仍然为其提供场地等实质性帮助，构成间接侵权，应当对损害的扩大部分与直接销售者承担连带责任。

市场管理公司侵犯知识产权民事责任的司法认定

市场管理公司违反市场准入前的审查义务的认定并不难，只要市场管理公司无法提供或拒绝提供商户的资料即可。但对市场管理公司违反巡查义务以及补救义务的认定标准很难把握，这需要法官在对知识产权人利益与商品交易市场发展以及商户经营自由之间进行有效平衡的基础上，结合个案进行裁量。

1.违反日常管理中巡查义务的认定。司法实践中，“红旗标准”（商品交易市场内的侵权行为如果十分明显，像一面鲜亮的红旗在市场管理公司面前公然飘扬，以至于一个相同情况下正常的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使权利人没有就侵权的事实告知市场管理公司，市场管理公司也可能因违反日常管理中的巡查义务而承担责任。）较多地用来判断网络服务提供商的侵权责任。在判断市场管理公司是否违反注意义务时，红旗标准同样可以适用。至于如何判断侵权行为是否十分明显，可以从以下几个因素判断：（1）侵权行为所使用知识产权的知名度。如果侵权人使用的商标或者作品知名度很高，例如使用了他人的驰名商标或者热播影片中的知名形象，市场管理公司只要履行了日常管理中的巡查义务，就应该发现侵权行为。否则市场管理公司便违反了注意义务，应当承担相应的责任。（2）侵权行为发生的具体场所。一般情况下，侵权行为都发生在商户租用的柜台或者商铺内，侵权商品不易被发现。但如果商户为推广自己的产品，在商品交易市场内诸如电梯、走廊等公共区域非法使用他人作品或者商标，那么侵权行为同样十分明显。（3）侵权行为的持续时间。如果侵权行为存续的时间很短暂，例如仅仅几天，市场管理公司未能发现侵权行为并不能据此认定其违反注意义务；但如果侵权行为长时间持续存在，很多消费者甚至“慕名而来”，此时侵权行为同样也应认定为十分明显。

2.违反明知侵权后补救义务的认定。在市场管理公司明知市场内存在侵权行为，但并未及时采取必要措施的，可以认定为市场管理公司违反注意义务。对于市场管理公司明知的认定，可以通过权利人发出的确有侵权证据的通知、工商行政管理部门的处罚通知、消费者的投诉等方式确定；对于必要措施的认定，司法实践中对市场管理公司是否必须与实施侵权行为的商户解除合同尚存争议。笔者认为，基于平衡知识产权人利益保护与商户经营自由的需要，市场管理公司采取的补救措施并不是一定要求场地出租人终止与实施侵权活动的商户的合同，将其赶出自己的场地。如果通过采取其他措施，例如警告、控制侵权产品的进一步销售、及时向有关部门举报等措施能够达到制止侵权的目的，市场管理公司无需终止与商户的合同。此外，如果实施侵权行为的商户提供了相关的授权证明，市场管理公司是否应当进行实质审查也不无疑问。笔者认为，如果商户能够提供权利人的授权证明，例如知识产权许可使用合同、销售代理合同等，只要市场管理公司将情况及时反馈给权利人，其就尽到了注意义务，无需承担侵权责任。