任彦君

　　【学科分类】民法分则

　　【出处】《华北水利水电学院学报》2007年第5期

　　【摘要】近年来出现的新型遗弃行为，使我国中的遗弃罪立法面临新的挑战。是遵从立法原意，还是做出客观解释，使之适应社会发展，存在争议。本文拟以客观解释方法为路径来阐述扶养义务的范围，以及遗弃罪主体的界定。

　　The new abandonment behavior appeared in recent years caused theabandonment crime in our criminal law faced with the new challenge. There is adispute of complying with the original intention of legislation, or making theobjective interpretation.This article argue the scope of nurture duty with theway of objective interpretation, as well as the subject of abandonment crime.

　　【关键词】遗弃罪;扶养义务;主观解释;客观解释

　　abandonmentcrime nurture duty interpretation subjectively interpretation objectively

　　【写作年份】2007年

　　【正文】

　　一、一则判决引发的关于抚养义务的争论

　　案情：1996年至1999年间，人刘某、田某、沙某、于某，在乌鲁木齐市精神病福利院院长王某的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”(无家可归、无依无靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法院判决认为：被告人刘某、田某、沙某、于某身为福利院工作人员，对依赖于福利院生存、求助的“无家可归、无依无靠、无生活来源”公费病人，负有特定的扶养义务，应当依据其各自职责，积极履行其监管、扶养义务，而不应该将被抚养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人刘某、田某、沙某、于某的行为均已触犯了我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务，而拒绝抚养，情节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。因此，对王某等人分别判处刑罚。二审维持了一审判决，理由与一审相同。 [i]

　　对于这个案件，法学界存在不同观点。对本案是否定罪，关键在于如何理解我国刑法第261条规定的扶养义务。一种观点认为，从我国刑法第261条规定的精神看，该条中所指的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。因为因为刑法只是明确了对于年老、年幼、患病或者没有其他独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪，而并没有明确必须是有法律上扶养义务的人实施此种行为才构成本罪。因此，从刑法第261条的立法精神来看，依特定的职业道德和指责应当对特定的对象履行救助职责而不履行的行为人，也可以构成遗弃罪的特殊主体。 [ii]另一种观点认为，抚养是一个婚姻家庭法中的专门术语，能否将之作泛化理解大可质疑。在婚姻家庭法中，扶养是赡养、扶养、抚养的统称，指一定范围亲属间相互供养和扶助的法定权利和义务。

　　即扶养义务只在亲属之间存在。另外，还认为，上述观点以文理解释得出的关于遗弃罪的对象不限于家庭成员的结论与沿革解释相矛盾。因为沿革解释是将扶养义务限于亲属之间的，基于沿革解释优于文理解释的规则，应适用沿革解释。同时认为，从1997年刑法将妨害婚姻家庭罪移致侵犯公民人身权利、民主权利罪的理由来看，是纯技术上的原因(1979年制定的刑法所规定的八章罪中，唯有妨害婚姻家庭罪只有六个条文，显得十分单薄，与其他章的犯罪相比极不协调，因此，在1997年刑法修订时，将妨害婚姻家庭罪一章归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这是从立法技术上考虑的)，并不涉及罪名内容的改变。就遗弃罪而言，应尊重其历史沿革，仍然限于具有扶养义务的亲属之间的遗弃。 [iii]

　　二、以客观解释为路径：对扶养义务的界定

　　我国刑法典第261条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者。对本规定中的抚养义务的解释，既关系到被扶养对象的范围，更关系到遗弃罪的主体范围，这涉及到对新型的遗弃行为是否定罪处刑的问题。遗弃罪中的扶养对象范围至今存在争议。一种观点认为，遗弃罪的扶养对象应限制于家庭成员。 [iv]第二种观点认为，遗弃罪的扶养对象虽应限制于家庭成员，但是基于非血缘关系和非婚姻关系，也可以产生扶养义务。 [v]第三种观点认为，遗弃罪的扶养对象应扩大到非家庭成员。 [vi]这一争论的根源，说到底，是采用主观解释还是客观解释的问题。

　　笔者认为，对于遗弃罪的扶养义务应做出客观解释而不是主观解释。主观解释是指，刑法解释的目标在于探求立法者在制定刑法时的真实立法原意。客观解释是指，刑法解释的目标不在于探求立法者立法当时的真实意思，而在于阐明法律内在的意义和目的。法律解释的任务就是在法律条文语义可能的几种解释中选择一个现在最合目的的结论。其基本的解释机理是：首先客观地确定刑法用语可能具有的含义，然后在其范围内挑选出最符合刑法目的并且最合时代要求的解释结论。

　　近年来，客观解释论风头正劲，已经占据主导地位。西方刑法学者一般认为，成文刑法一旦确立，就进入了社会领域，从制定之日起成文刑法就必须根据社会现实的发展对自己的内容进行一定程度的修正。 [vii]笔者赞同客观解释扶养义务。原因在于，首先，客观解释论最能使刑法解释发挥其填补刑法漏洞和避免规范重叠的功能。我们知道，立法者在立法时难以预见将来可能发生的一切应当作为犯罪处理的行为，因此也就不可能将所有应当作为犯罪处理的行为都类型化为构成要件;又由于刑法用语一般都具有多义性，每一种含义又都会从核心意义向边缘扩展，于是刑法用语之间常常会出现交叉的现象，因此，刑法规范的重叠就不可避免。

　　不管是漏洞还是重叠，都必然会导致刑法适用上的困难，所以，解释者必须确立合理的解释目标，尽可能地避免不应有的漏洞和不必要的重叠，而只有将刑法条文的客观意思作为解释目标，在刑法用语可能具有的含义范围内选择最能避免漏洞和重叠的解释结论，才能最大限度地避免漏洞和重叠现象的发生。其次，客观解释说能够兼顾法的安定性与法的发展。刑法的基本理念是法的安定性，但这并不意味着刑法可以故步自封，它必须适应社会发展的需要，法的安定性应当表现在能够不更改法条，仅通过解释就能使法律涵盖新型案件，能够以旧法妥当处理新案，而不是以旧观念衡量新案件。而立法原意是刑法制定当时立法者的意思，它不可能与时俱进，所以，只有秉持客观解释的观点才能在刑法用语可能具有的含义内得出符合时代需要的结论。具体到遗弃罪的扶养义务，应当是随着时代的变化而有一定的变化。在现代社会里，由于机械化、航空交通与道路交通的频繁，必要的危险行为越来越多，以及我国计划生育政策的实施，养老院、福利院等必然增多，如果再坚持遗弃罪的扶养义务只限定在亲属之间，必将遗弃罪立法至于落后状态，不符合社会发展的需要。因此，遗弃罪的扶养义务应当适当的解释，犯罪主体也应扩大，而不应当仅仅限于亲属之间。而且，对扶养义务作重新解释是工业社会发展的必然趋势。日本刑法中的遗弃罪就不限于亲属之间。