律师代理的技巧：如何对案件进行分析和判断

发布日期：2011-03-16 作者：110网律师

——古斯塔夫.拉德布鲁赫1 k2 K: h9 {' ~; `+ G8 p% ^, n# f
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　　对案件的分析和判断是律师的基本功。同样一个案件，因律师的经验、思维方式、学识的不同，可能得出不同的结论。对于一般的简单的民事纠纷案件，一般律师都能承办,而对于案情较复杂的案件，那就要看律师分析和判断能力了。我认为分析案件要从以下几个方面入手：) Y! U* a1 T6 Z; ]
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　　所谓分析和判断就是通过对案情的初步了解，给案件定性。告诉当事人“是什么”，“为什么”。* y4 s% g% C" F" F; u& I$ ]
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　　有的同行缺少法律思维方面的训练，不懂抽象和概括，我曾经在《论律师的哲人气质》一文里提到过这个问题。有的网友说对律师要求太高了。但是我要说不懂抽象和概括的律师不是好律师，当事人叙述案情的经过是杂乱无章的，你在倾听的过程中大脑就要进行思维和归纳，然后依照法学基本原理和社会生活经验，作出较为客观的判断。也就是说在你了解基本案情之后，要给案件定性，告诉当事人是什么，为什么。  W2 F5 e7 @3 B5 b

　　我认为给案件定性说起来容易，但作起来是很不容易的。这就如同中医给患者诊断，要“望、闻、问、切”，在以前没有其他可以借助仪器的情况下，医生要靠经验和医理给患者下诊断结论。律师就类似中医诊断，没有科学仪器将检验结果告诉你，只能靠法理法条和经验，对案件的性质做出独立的判断。

　　一、要学会判断是哪个法域的案件。

　　我国一共有三大诉讼领域：刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼。就一般情况而言，三大法域泾渭分明，但也有交叉，如刑事附带民事、行政附带民事等。

　　在通常情况下，我们的律师还是分得清楚的。但对有些特殊案件就不好区分是哪个领域的了。例1：不久前，我遇到这样一起案件，某县工商局的一位股长，在去局里开会的路上自己开车出了车祸，被撞死，主要责任是他本人违章驾驶所致。车祸出现后，所在单位对治疗费、丧葬费、抚恤金等所有的费用分文未报。该案是属于行政诉讼还是民事诉讼？一般律师马上会意识到这是工伤，但是你查一下工伤条例并不调整国家公务员因公事故，那么按一般侵权纠纷是否可以起诉？关于公务员外出遇到交通事故怎么办？我们只查到民政部有一份文件，称非因自己的原因按因公死亡对待，那份文件意旨在于一般公务员外出都是乘公共汽车、轮船、火车或飞机，如出现事故，当然是非因自己的原因，但若自己驾车，又因自己的原因导致死亡，是否可按因公死亡对待？法无明文规定，究竟能不能起诉，倒成了问题。死者父亲咨询了很多律师，都说不出个所以然。当事人一提起这事就老泪纵横，感到十分的委屈和无奈。我安排一名律师代理该案件，决定以民事侵权纠纷为案由起诉死者所在的某县工商局。到法院立案时遇到了麻烦，法院称得先去劳动争议部门仲裁。我们搬出了劳动法第XX条，说明这类案件不属劳动法调整范围，好歹算把案子立上了。立案之后，我总觉得不托底，后来一查《行政诉讼法》，《行政诉讼法》明确规定受案范围就有“抚恤金”这一项，还不是行政诉讼吗？法院已把案件分到了民庭，怎么办？我拿来诉状一看，这份诉状写的很特别：名称只写“起诉状”三个字，没写是民事还是行政，给法官联系，告诉他这是行政诉状，为什么你给转到民庭了？法官答复，待工商局答辩再说吧，如不提异议，就按民事审判也可以。这个案件我认为就是在行政和民事两可之间，如提起行政诉诉讼，只有抚恤金一项，其他费用是否可以一并请求，还是行政附带民事？抑或将行政和民事的不同请求分开，这是值得研究的事情。这个案例说明，对有些案件因立法漏洞，的确存在“两性问题”，这个案例说明界定法域并不是轻而易举的事。比如说《劳动法》，你说是公法还是私法？《产品质量法》是公法还是私法？恐怕都不好界定，往往是公法里有私法，私法里有公法，法律规范的两性合一导致法域界限不清。所以我们往往出现认知上的错误。# C! ]0 Q# {- C; ~4 R4 X
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　　例1：安和芬年龄纠纷案（略）* @# p, e* _1 k$ n

　　例2：濮阳中院法官倒卖尸体器官案（略）

　　例3：许霆案。（略）  {# _7 l+ I& A$ `5 y

　　二、要学会对案件事实做出正确的判断的分析

　　所谓分析就是拆分，把一个问题拆得越细越好，层层剥笋，就如同CT扫描对人身一层层的切片检查，看问题出在哪里一样。所谓“分”就是一层一层的拆，所谓“析”就是通过进行加工归纳和整理，在去粗取精后，依法律规范进行抽象和概括。正如阿尔文·托夫勒所言：“在当代西方文明中得到最高发展技巧之一就是拆零，即把问题分解成尽可能细小的部分。我们非擅长此技，以致我们竟时常忘记把这些细部重新装在一起。这种技巧也许是在科学中最受过磨练的技巧”。卡尔·拉伦茨在其所著《法学方法论》一书中谈到：判断法律事实的法学家大都以“未加工的案件事实”作工作的起点，其多以讲述的形式，讲述中会包含许多对最终的法律判断不致影响的个别情事、情形，经过考量之后排除出去。一位老妇人在把骨头递给邻居的狗，而被狗咬伤时，她可能讲述：她对这只狗有点同情，因为他很瘦，因这只狗认识她，所以才给它东西吃，而且之前经常给它东西吃等等。她或许不会提到邻居曾警告她，不要给狗东西，因为它未经驯服。这种情况或许会有法律上的意义，因为妇人可以会因此构成民法典第254条的过失有关。（按德民法第254条（1）款：被害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的，未确定赔偿义务和赔偿范围）。基于民法典第832条可能有法律意义的另一情事是：邻居是出于业余爱好，还是基于职业或盈利的目的而饲养这只狗。假使当事人没有主动提及，法律家也应该追问所有的法律规范的判断有关的情事。他将以这种方式缩减或补完原本的讲述（未经加工的案件事实），借此使终局的案件事实包含法律规范意义上的实际事件的构成要素。因此，最终的案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程已包含依照法律规范的判断。在这个过程中，个别事实或事件已经运用一些表达形式来描绘，如狗咬伤、伤害到手，其表达已涵摄于法律概念之下—动物、身体的伤害、邻居家的狗，从而让人进一步联想到“动物所有人”。因此所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不是单纯的事实陈述，勿宁是考量法律上的重要性，对事实作出筛选、解释及联结。这个例子还指出，法律家应该依据何种观点，选择作为陈述案件事实中应接纳的事实。某种程度上，实际发生的案件事实会引发法律问题的核心，即狗的主人是否应当承担损害赔偿责任问题，这些都是法律家的事，向法律家请教的妇人则不需要懂这些法律知识，通过你的解答使她懂得，一方面她有免于受损害的利益；另一方面，她的损害应由狗的所有人赔偿，也许“法感”告诉她，在这种情况下应有所补偿。

　　我曾代理张兆祥合伙建筑纠纷一案，叔侄俩合资建幼儿园，工程款均由他们共同垫资。该项工程建设方只给150万元，总造价应为160余万元，但发包方只给150万元，并且大部分款已被甲方领取。在工程验收交工后，双方对各自投资多少钱，在算帐时发生争议。甲说出资180万元，乙说出资28万元，互不承认，好在他们在结算时，双方达成了盈亏各承担50%的协议，该协议对权利义务关系都有很清楚的约定。但由于双方对投资的数额争执不下，乙方向法院提起了诉讼。我是乙方代理人，开庭时，甲方未向法庭提交所谓的垫资180万元的任何证据，乙方出具了出资28万元的票据，并已经对方签字认可。该案在开庭后，法官说按我们法院的贯例，凡是投资款纠缠不清的，当事人自己回家算帐，啥时算清再来，算不清法院不审，驳回诉讼请求。我对法官的观点进行了驳斥，我说如果当事人要弄清就不会起诉到法院了，法院就是化解矛盾、定纷止争的地方，法院不能拒绝审判。但审判长觉得头疼，没有办法再审下去。在征求我的意见时经我认真考虑，向法院提了如下审判思路：第一步，应确认双方在结算时签定的协议效力。如果该协议有效，赢利各分配50%，亏损亦各承担50%。对谁投资多少可以置之不理；第二步，聘请建设部门对工程总造价进行鉴定，即所谓成本分析，看这项工程造价究竟是多少钱；第三步，对双方各自投资款根据票据通过质证之后进行认证。本案中甲方先后在两次开庭中未出具任何支出票据，应按举证不能对待，他在私下对帐时出据了180多万元的白条。该项工程总造价才150多万元，超出造价30多万元，并且没有合伙人乙方签字认可，明显伪证。而乙方出具的28万票据，笔笔都有甲方签字认可，完全可以做为证据予以认定。现在这项工程造价，经建设部门鉴定为156万元，那么对亏损的6万元应各承担50%（即3万元），对150万元的成本，在确认乙方28万元后，应判令甲方返还其投资款28万元，（应扣除3万元亏损）对其余122万元应推定甲方投入（扣除3万元亏损）。我认为案件按照这个整体思路进行裁判，应该说是公平的，经再三与法官沟通最终说服法院。所以说，律师的职能不仅在于维持一方当事人的合法权益，还在于要用科学的思维影响和说服法官。否则，你听任法院的决定，该案或终止、或驳回，当事人的诉讼目的就不可能实现。
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　　三、要学会运用法理和社会生活经验作出基本判断。

　　梁慧星先生的关于怎样判断案件性质的经验，很具有启发性。他认为对案件的判断有两种方式：一是法律的基本原理，包括并不限于法律的基本原理作为判断的依据；二是用社会生活经验作出判断。他举近年保险公司给开办酒醉开车交通事故险的例子，赞成此项险种的理由有三项：第一，认为符合合同自由原则；第二，法无禁止性规定，即为合法；第三，对受害人有利。第一、二项理由是以法律基本原理做为判断标准的，第三项理由是以社会生活经验做为判断标准的。* Y( `* r9 Y8 g2 ~) G. M
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　　反对此险种的理由是两项：第一，是酒醉开车是违法的，违法行为不能投保；这是以保险法基本原则做为判断标准的。第二，如果酒醉开车可以投保，则杀人放火也可以投保。这是“类推法理”的方法，亦属于“基本原理”做为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。这是以“社会生活经验”作为判断标准的。①梁先生对此种保险的适法性未作出肯定或否定的答复，但从字里行间可认为他是赞成该项保险的。如果当事人问你与保险公司签订的该项合同是否有效，你可以答复，该合同符合意思自治原则，应为有效合同。这就是定性。
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　　笔者曾经承办这样一个案件，某个体户承租了某国有企业的三个养鱼池，这个养鱼池原来是炮弹坑。双方签订租赁协议后，承租人没有养鱼而是将池塘挖7米多深，将五万方米的国土擅自卖给一个大学填坑了。出租人发现后提出终止合同，要求其将土坑恢复原状。承租人不同意，将出租人诉至法院，请求出租人承担违约责任，并承担运费。法院经审理认为该合同是无效合同，因将国有土地出租未经政府有关部门批准，合同成立了，未生效。但法院判决结果却另出租方大失所望：判令出租人赔偿5万方土的运费。我与该院院长交换意见时提出：（1）.养鱼池深度按生活常理一般在2—2.5米左右,有关养鱼池的教材也是这样说的。但院长说合同没有约定挖多深，因此原告无过错，我是从“社会生活经验”为依据，院长是以合同约定的为判断标准的；（2）我认为原告养鱼是假，卖土是真。从经济效益的角度考虑，如果确需挖7米深的鱼塘，那么只要挖3米深，将土叠在坝上，鱼塘自然增高，根本无需外运，外运还要增加运费等成本，而法院认为合同没有限制外运，你终止合同要承担缔约造成的损失。前者是以社会生活经验做为判断标准的，后者是从法律原理做为评判标准的。（3）.卖土行为已经违法（已经触犯刑律，但公安机关立案后，刑法无此对应罪名，故撤案），其违法行为不应受到法律保护，这就如同小偷去你家偷东西，你还要支付运费，是十分荒唐的。但法院称，按照谁主张谁举证的原则，你要找到土的下落。因有关当事人不愿作证，出租人遂向法院申请调查收集相关证据，但法院不理。前者是从民事过错的基本原理和社会生活经验做为判断标准的，法院是以证据规则做为裁判依据的。但是两者相较，孰是孰非读者不难做出合乎理性的判断。德国著名法学家卡尔·拉伦茨早就提出“一般经验法则”的重要性，“判断特定及事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要借助社会经验”。所谓的‘一般经验法则’已经帮助他勾画好轮廓，例如，可以将下述情况视为一般经验法则：橘子和柠蒙的交易通常是以数量或重量所约定的，换言之，它们是代替物或者土地上能否建筑是交易上认为重要的性质，法官可以依自己的社会经验，或者，在一些法学的注释书中找到这些经验法则②。但是不仅仅是法官，就是我们有的律师也不懂用社会一般经验法则判断的道理。
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　　要回答当事人问你为什么的问题，也就是说你作出判断的理由是什么。我们再举酒醉开车保险的例子，为什么保险合同是有效的？现浅谈一下我的认识。（1）反对酒醉开车责任险的第一项理由是不能成立的。如酒后开车是违法的，违法的行为不能投保，那么清醒的人开车肇事是不是违法的，违法的行为为什么可以投保（如第三者责任险）这也是法理类推。（2）同样，第二项反对理由也不成立。酒醉开车肇事，属过失行为或民事行为，属轻度违法，（如出现重大交通事故触犯刑律由公法制裁，保险也不保犯罪问题）杀人放火属故意犯罪，两者没有可比性。这是从法的基本原理做为评判标准的。第三，认为设此项保险，将造成事故增多。这也是不能成立的。从“社会生活经验”看，比如笔者的车已投了第三者责任险，但在开车时还是小心翼翼，唯恐出事。保险只是经济上的补偿，替代不了刑事责任。由此可见，设第三者责任险，并未造成交通事故增多，恰恰相反是使受害人能够及时得到救济。保险公司其他险种或者为事故，或者为盗窃，或者为人寿而设立的，（都是为违法和意外事故设立的）酒醉不能驾车并不等于没有酒醉驾车的人，如果酒醉驾车出现在事故后无力赔偿怎么办？不能认为设立事故保险就是鼓励出事故，设立财产保险就是鼓励盗窃或纵火，设立医疗保险就是鼓励生病。保险法的立法目的就是募集社会的资金去救济少数投保人发生的经济困难，并不存在鼓励违法行为问题。这就是通过独立思考得出的合乎情理和法理的结论。特别是对案件的有利方面和不利方面都要给当事人提出来。书店里有一本《大律师》的书，专门介绍国外律师的工作经验，有的文章写的很好。其中有一篇《律师成功的艺术》一篇文章在说到判断时，说得一句话非常好，经验来自失败的判断，而成功的判断来自经验的积累，在倾听完当事人陈述后，你就可以运用训练有素的法律技巧、逻辑思维和丰富的法律经验得出你的结论。

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