宪法平等权的刑法学解读——以“许霆恶意取款案”为例

【出处】《兰州学刊》2010年第10期
【摘要】 文本意义上的宪法平等权要求国家立法机关制定权利均等保护的法律，作为部门法的刑法必须以文本意义上的宪法平等权为依据。“许霆恶意取款案”体现出的惩治盗窃罪较之惩治贪污罪的超重刑化倾向属于一种文本意义上的不平等。保护文本意义上的平等权，要求尽快完善涉及数额认定的贪利型犯罪的立法。实质意义上的宪法平等权要求法律对于主体的人格发展予以特别关注，对于弱势群体予以特别保护。“许霆恶意取款案”中对自动取款机是否属于金融机构的解释应当使用合目的性解释方法，而这种方法的判断标准应当以宪法规范为根据。
【关键词】许霆恶意取款案 文本意义上的宪法平等权 实质意义上的宪法平等权
【写作年份】2010年


【正文】

一、 “许霆恶意取款案”及其争议

2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行的自动取款机（ATM）取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”——变成提款1000元，而自动取款机竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17.5万元。2007年5月，许霆被抓获。经查，案发当时自动取款机系统发生故障，许霆为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。检察院认为，许霆明知自动取款机有问题，却连续多次提取银行的款项，盗窃数额达到法定标准，其行为已构成盗窃罪，对许霆提起公诉。2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人许霆上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回重审。广州市中级人民法院在2008年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。

根据我国现行刑法，认定“许霆恶意取款案”构成盗窃罪当无太大争议，争议的焦点在于刑罚的确定。“许霆恶意取款案”体现出的惩治盗窃罪较之惩治贪污罪的超重刑化倾向属于一种文本意义上的不平等。保护文本意义上的平等权，要求尽快完善涉及数额认定的贪利型犯罪的立法。原因在于，作为部门法的刑法必须以文本意义上的宪法平等权为依据，而不能与之相冲突。影响被告人许霆应判刑期的关键在于对自动取款机是否属于金融机构的解释。对自动取款机是否属于金融机构的解释应当使用合目的性解释的方法，而这种方法的判断标准应当以宪法规范为根据。由此可以说，“许霆恶意取款案”不仅具有刑事实体法上的意义，而且具有宪法上的意义。

二、从文本意义上的宪法平等权解读“许霆恶意取款案”

（一）文本意义上的宪法平等权

平等是人性尊严的应有之意，平等权是人之所以为人必须享有之权利。人性尊严内在的包含了人格平等，人格上的不平等、伪平等是对人格尊严的否定与践踏。“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”[1]平等广泛地成为多数权利的基准，平等权往往以其他权利作为对象而具有依附性。

康德基于社会契约的理论，强调“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制”[2]，这是适用法律的平等。除了适用法律的平等，宪法上的平等权还体现为文本意义上的平等，即立法平等。立法能否平等的前提是，立法能否体现与反映权利享有主体的普遍性与内容的同一性，若权利平等缺失，立法平等即成为一句空话。[3]立法平等要求国家立法机关制定体现权利均等保护的法律。

我国《宪法》第33条第二款关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定，容易给人我国的宪法平等权只涉及适用法律之平等的错觉，但事实上我国的这一宪法平等权规范具有适用法律之平等和立法之平等的双重内涵。原因在于：（1）我国《宪法》第33条第二款规定的“法律”应当包括宪法，在宪法面前人们是平等的，因此立法机关制定的规则都应服从宪法确立的平等原则，都应接受合宪性审查。（2）平等权的产生源于人人均享有其作为人应享有的权利，这些权利具有同等性。立法者不能制订损害人与人之间平等的法律，因为这些权利必定损害某些人的自然权利。[4]如果立法不平等，就不可能真正实现法律适用的平等。（3）文本意义上的平等是各国宪法理论的通说，同时也是违宪审查制度的重要理论基础。

文本意义上的平等权以宪法为根本，以刑事法、民事法、诉讼法等部门法为枝干形成了一个具像的体系。宪法上的平等权除了直接作用于社会关系外，还必须借助于部门法的特殊性间接作用于社会关系，从而全面地实现法律面前人人平等。[5]倘若法律是维护社会正义和公平的利器，则刑事法则是其刃尖。法律制度之根本在于宪政制度，法制施行之后盾在于国家强制力。而刑事法是国家强制力最具像的标志，是终极的制裁和保障力量。因此，刑事法是实现宪法上之平等权的终极保障。这种对宪法平等权的刑事法关怀体现在刑罚制定、刑罚裁量和刑罚执行三个方面。刑罚制定是刑罚裁量和刑罚执行的基础，决定着刑罚裁量和刑罚执行。刑罚制定对文本意义上的平等权的尊重是刑事法文本对宪法精神的遵循与践行。文本意义上的宪法平等权要求对于具有同样或同等社会危害性的行为规定相同或相似的刑罚。社会危害性是犯罪最本质的特征，是连接犯罪行为与刑事责任的基点，以社会危害性衡量刑罚制定平等与否能够从宪法平等权的视角准确评价犯罪。

（二）从文本意义上的宪法平等权看“许霆恶意取款案”

文本意义上的宪法平等权作为一种权利与原则，是法律关系主体的一视同仁与平等保护。平等的受处罚是文本意义上平等权的应有之意。刑事处罚是最强调人权保障的责任承担方式，是最能贯彻宪法精神的处罚方法，其最应当体现文本意义上的宪法平等权。有学者指出，“许霆恶意取款案”热议的主要原因之一是人们感到了弱势群体与权贵阶层的差别待遇。[6]具体而言，这种差别待遇体现为如果对许霆盗窃17.5万元被判处的刑罚与国家工作人员利用职权实施窃取相当价值财物的贪污罪被判处的刑罚相比，则会呈现超重刑化的倾向。这是对文本意义上的宪法平等权之亵渎。此以贪污罪为例作规范分析。

贪污罪与盗窃罪的刑罚应当分别与二者的社会危害性相一致，方能贯彻文本意义上的宪法平等。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。[7]贪污罪的客观方面有若干种行为方式，其中之一是国家工作人员利用职权“窃取”公共财物的行为。就贪污罪的该种客观行为方式而言，贪污罪与盗窃罪都表现为秘密窃取。贪污罪与盗窃罪在主体上是有区别的，前者是国家工作人员，后者是具有刑事责任能力的一般人；在行为方式上，构成前者要求“利用职权”，而后者并无此要求。作为贪污罪主体的国家工作人员是国家事务的管理者，其代表国家行使公共事务管理权。国家工作人员的身份与权利由《公务员法》保障，未经法定程序不得剥夺。国家工作人员由于代表国家行使权力，受到了法律的特殊保护，得到了较高的社会评价和较殷实的经济礼遇，满足了个人自我实现的需要。国家工作人员的特殊身份决定了其对国民守法行为具有表率性。贪污罪“利用职权”秘密窃取公共财物的行为实质上是一种监守自盗行为，这种行为较之于一般盗窃行为具有隐蔽性、潜伏的长期性和证据收集的困难性。而贪污罪的主体之所以能够“利用职权”，主要原因在于他们具有国家工作人员的身份以及此身份带来的权力。国家工作人员享有法定权力，而权力本身具有天然的扩张性，因此权力的行使与责任的承担应当密切相关。当国家工作人员滥用其手中的国家权力时，较之于一般的盗窃行为，其社会危害性更大。因此，较之于一般人实施的非利用职权的盗窃行为，贪污罪的主体应承担更重的法律责任，应受到更为严厉的法律制裁。简言之，贪污罪主体的身份特殊性以及客观方面“利用职权”等特征要求在犯罪数额等其他犯罪构成要素相当的情形下，对贪污罪应处以比盗窃罪更为严厉的刑罚。

然而，司法实践中，在犯罪数额等其他犯罪构成要素相当的情形下，贪污罪所受刑罚往往轻于盗窃罪。造成这种现象纵然有各地司法标准不统一等原因，但是，笔者认为，主要原因在于现行刑法对于盗窃罪和贪污罪的相关规定表述不清晰、标准不统一。现行刑法关于盗窃罪和贪污罪的法定刑档次的划分标准[1]已经不适应经济发展带来的货币符号所代表价值变化的需要，立法隐含着不平等因素。这就为适用法律时对盗窃罪和贪污罪法定刑档次的划分标准作相应的变通提供了可能。鉴于此，涉及数额认定的贪利型犯罪的刑罚制定亟待完善。

刑罚制定对文本意义上的宪法平等权的尊重是刑事法文本对宪法精神的遵循与践行。文本意义上的宪法平等权要求刑事法对具有同样或同等社会危害性的行为规定相同或相似的刑罚。刑事法对贪利型犯罪所处刑罚的相关规定应当以社会危害性为标准，充分考虑能够说明犯罪行为社会危害性程度的因素对所处刑罚的影响，例如，货币符号所代表价值的变化、各地区经济发展的差异以及具有相关性的贪利型犯罪各罪之间的协调等因素，贯彻罪责刑相适应原则，以体现文本意义上的宪法平等权。这既有利于我国以宪法为根本大法的法制体系的完备，又有利于法律主体在情感上充分理解并在行动上全力支持法制的实施。

三、从实质意义上的宪法平等权解读“许霆恶意取款案”

（一）实质意义上的宪法平等权

正如博登海默所言，平等是“一个具有多种不同含义的多形概念”[8]。任何人都有人性尊严，在人格形式上必须享有平等的权利，此为“形式意义上的宪法平等权”。它追求的是人格形成与实现过程中的机会平等，强调弱势群体与强势群体的自由竞争。然而，自由的目的在于使所有人尽情地发挥自己的才智和能力，因而这就意味着自由会在某种意义上集中于具有卓越才智和能力者，而对于非卓越才智和能力者，自由的存在稀薄化了。自由或多或少的存在着这样的倾向，即自由与其说是社会全体成员的自由，倒不如说是一部分成员的垄断性自由。[9] 形式意义上的宪法平等权对自由的推崇要求弱势群体与强势群体按照统一规则平等地竞争，消极地保障人们有一个平等的起点，而现实中个体的差异是存在的，自由竞争不可避免地带来了事实上的不平等，这导致形式意义上的宪法平等权不可能对弱势群体进行更优厚的保护与保障。因此，“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们将可以认为，……将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。”[10] “对一切人的不加区别的平等就是等于不平等”。[11]形式意义上的宪法平等权带来的弱势群体与强势群体的两极分化和社会问题的严重化需要实质意义上的宪法平等权来衡平。实质意义上的宪法平等权追求对弱势群体更优厚的保护与保障，主要是指为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为各个人的人格之形成和发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障的原理。[12]德沃金的平等理论中也包含了对弱者的关注。他认为，公民享有作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利。[13]实质意义上的宪法平等权的本质特征在于对弱势群体的关注，它是对人格发展过于悬殊的差异进行的弥补，以促进个人权利与福利的真正享有。

形式意义上的宪法平等权与实质意义上的宪法平等权理论的产生有其特定的历史背景。形式意义上的宪法平等权的产生是对前资本主义社会中不平等现象的一种衡平，而实质意义上的宪法平等权的产生是对形式意义上的宪法平等权导致的事实上不平等的再一次衡平。形式意义上的宪法平等权的产生是基于人们对自由的向往和追求，而实质意义上的宪法平等权的产生则是基于对此种自由追求结果的修改与补正。形式意义上的宪法平等权体现了自由与平等具有一致性，而实质意义上的宪法平等权则内涵着自由与平等矛盾的一面。自由与平等具有一致性。当等级出现后，人类原始平等逐渐消失，居于等级上层者享有下层社会无法享受的自由，越是等级突出的社会中，这种自由的差异越是大。可以说，正是失去了原有的平等，下层社会才失去了原有的自由。下层社会为了争取与上层社会享有的自由，才要求与其处于平等的地位，因为他们明白：平等是自由的前提。人类斗争历史说明，不平等是某些等级无法享有其他等级同等自由的根源所在，要获得同等的自由首先就必须取得平等的地位。平等在社会规则中的基本地位在整个历史过程中都表现得相当突出。[14]形式意义上的宪法平等权通过起点意义上的平等保障了法律主体对于自由的享有，体现了自由与平等的一致性。然而，自由与平等也存在着矛盾。自由要求权力支配的范围越窄越好，平等要求通过权力的支配实现对于社会资源的二次分配。由于个人属性存在差异，自由发展和自由竞争造成了事实上的不平等，对于这种事实上的不平等需要国家动用权力予以衡平，而这种衡平就是实质意义上的宪法平等权。实质意义上的宪法平等权产生于自由与平等发生矛盾时。实质意义上的宪法平等权的本质特征是对弱势群体的关心与关注，这说明，在自由与平等发生矛盾时，宪法要求动用国家权力改变事实上的不平等，平等优位于自由。

实质意义上的宪法平等权要求法律应当对于人格发展予以特别关注，对于弱势群体予以特别保护与保障。就保护层面而言，实质意义上的宪法平等权需要通过社会经济权利的完善和国家福利的发展逐步从制度和物质等多方面实现；就保障层面而言，实质意义上的宪法平等权要求在弱势群体受到法律制裁时应当考虑其特殊的人格发展情形，将对弱势群体的关注由保护层面扩大到保护与保障并重。法律制裁应当贯彻实质意义上的宪法平等权，对弱势群体予以关注与关怀。作为规定刑事制裁的刑事法，也应当对弱势群体予以充分关注与切实关怀。

（二）从实质意义上的宪法平等权看“许霆恶意取款案”

实质意义上的宪法平等权是基于对弱势群体的关注与关怀而赋予弱势群体的一项宪法权利。这种关注与关怀不仅是保护性的，而且是保障性的。实质意义上的宪法平等权为审判“许霆恶意取款案”的法院对该案进行相关法律解释提供了宪法依据。合目的性解释是法律解释的重要方法，其中的“目的”之判断离不开宪法，必须以宪法规范为根本标准。实质意义上的宪法平等是宪法平等权规范的应有之义，所以“许霆恶意取款案”中对自动取款机是否属于金融机构的解释必须以实质意义上的宪法平等权为基点来进行。

实质意义上的宪法平等权作为“许霆恶意取款案”认定的依据，其切入点在于对自动取款机是否属于金融机构的事实认定。根据现行刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“许霆恶意取款案”中，被告人许霆所盗窃财物的数额为17.5万元，根据相关司法解释属于“数额特别巨大”。如果自动取款机属于金融机构，按照现有立法规定，被告人许霆的行为同时具备了“盗窃金融机构”和“数额特别巨大的”的犯罪构成要件，对于被告人许霆应当在“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑幅度内量刑。笔者认为，对自动取款机机不应认定为金融机构。

对弱势群体的关注不仅是实质意义上之宪法平等权的应有之意，而且体现了人道主义的关怀。弱势群体的形成由诸多原因引起，对待弱势群体要从政治、经济、社会和文化等诸多方面寻找解决方式。对弱势群体的关注与关怀并不是单纯的怜悯或纵容，而是宽怀指导下的平等。此种宽怀指导下的平等不仅是一种理性和情感上的应然，而且能够为法制的实施获得道义上的支持，从而有利于社会的稳定发展。

被告人许霆盗窃自动取款机的行为不是其早有预谋或制定周密计划实施的，其行为在某种程度上具有戏剧性，是处于弱势的许霆在偶然的场合实施的。（1）“许霆恶意取款案”的发生是由于自动取款机出现了故障，具有偶然性。正如菲利所言，犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象，犯罪原因具有多元性。犯罪原因的多元化要求，对犯罪应当采取较为宽容的态度，对犯罪人应当采取多元化的惩治措施。尽管自动取款机出现了故障并不能直接成为影响许霆刑事责任的法定事由或者酌定事由，但是，自动取款机出现了故障是“许霆恶意取款案”发生的社会诱因。社会诱因的存在说明被告人的人身危险性较小，对其应采取多元化的改造方式，不能一味迷信于刑罚效用。（2）相对于银行，被告人许霆处于弱势地位。银行拥有雄厚的资金，银行与储户的借贷关系通过一系列的格式条款产生并维持，银行设置并保有在发生法律纠纷时用以提供利己证据的监控系统等等。自动取款机是作为强者的银行设置在主体金融机构之外的机器，一定程度上脱离了银行强有力的控制，有别于金融机构本身。作为盗窃对象的自动取款机和主体金融机构受银行控制的程度反映了相应犯罪行为的社会危害性程度。银行对主体金融机构控制力较大，表明主体金融机构对于银行的意义就较大，盗窃主体金融机构对作为盗窃受害方的银行的侵害就较严重，该盗窃行为的社会危害性就较严重。总之，“许霆恶意取款案”的发生具有偶然性，自动取款机发生故障是重要诱因，被告人许霆的人身危险性没有达到与盗窃金融机构相当的程度；本案的发生是处于弱势的许霆对金融机构之外的脱离银行强有力控制的自动取款机实施的，其社会危害性没有达到与盗窃金融机构相当的程度。因此，本案中，自动取款机不应认定为金融机构。

被告人许霆的身份是一名保安、一位农民工，无论在受教育方面、经济方面还是在社会地位方面都处于弱势地位。在法治观念尚不发达的中国，对于知识层次和法律素养尚且不高的保安这一弱势群体，刑事法不应也不能期望过高。被告人许霆实施的盗窃行为其方式迥异于传统道德观念对“盗窃”的认识，这在本案中主要表现为许霆是在自动取款机自身出现故障时“被动”的取得财物。一般人若处在案发之时，通常很难对自身实施的行为是否违背了伦理道德有清晰的认识，许霆亦不例外。一方面，许霆在社会中的弱势地位表明，其法律素养不高，对于法律的认识非常有限；另一方面，由于本案中的客观行为方式具有特殊性，许霆处在案发当时很难依据传统道德对自身的行为作出价值判断，他在道德判断方面也处于弱势。如果将自动取款机解释为金融机构，那么这就是强制弱势群体知晓其不可能理解的问题和承受其无力承担的责难，而整个社会对于此种“不可能理解”和“无力承担”负有不容推卸的责任。将自动取款机解释为金融机构违背了宪法对弱势群体予以充分关注和切实关怀的初衷，践踏了实质意义上的宪法平等权。
 
【作者简介】
侯艳芳，山东大学政治学博士后流动站研究人员，山东大学法学院教师，法学博士。


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