试论宪法平等权保护——从美国Romer v. Evans案谈起

一，Romer v. Evans案概说
  （1）案情简介
  一九九二年十一月三日，美国科罗拉多州多数公民通过投票的方式，决定在其宪法中加入一个称为Amendment 2的条款。Amendment 2的内容，除了否决科罗拉多州先前所通过的禁止任何针对“男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者，或者上述行为、习性、或者关系予以歧视”的州或地方法规之外 ，并且禁止该州“各级地方政府的所有立法、行政行为或司法部门，针对上述男同性恋者、女同性恋者、双性恋倾向者做出特殊的保护措施” 。
  一九九二年十一月十二日，反对者向法院提起诉讼，对Amendment 2的合宪性提出质疑，要求禁止其实行，并且宣告其无效。该州地方初审法院准许该要求，做出初审判决，禁止Amendment 2的实施。科罗拉多州最高法院肯定了初审判决结果，认为Amendment 2应受到严格审查（strict scrutiny），因为它“针对某一可以确定的群体，进行某种程度的隔绝（fencing out），并且侵犯这一特定群体平等参与政治程序的权利，而该权利受到联邦宪法第十四修正条款中的平等权的保障”。
  在发回地方法院重审后，被告即州政府提出六个其认为“实质重大”或者“实质上非常重要”的州利益（compelling state interests），说明何以通过Amendment 2的理由，但该法院认定其中只有两个理由是属于实质重大的州利益。即使如此，法院仍然认为该州对于其所采取的达成该立法目的管制手段，并未针对该管制目的作严密关联的设计（narrowly tailored），也就是说，该州所采取的管制目的与管制手段并不相当。因此，该法院判定Amendment 2不应该付诸实行。本案经过上诉之后，科罗拉多最高法院虽重新审查下级法院的判决，但仍维持相同的见解，认定Amendment 2这一立法措施并未经过严密设计，以符合任何实质重大的州利益。 但是，法院并未赞同反对者提出的即使Amendment 2受到“合理基础” 审查标准（rational-basis test）审查同样应宣告其无效。 随后，这一案件上诉到联邦最高法院，于是有了Romer v. Evans判决的出现。
  （2）判决结果
  在Romer v. Evans一案中，美国联邦最高法院最后以六比三的判决比数，维持科罗拉多州最高法院的判决结果，认定Amendment 2违宪。但是，值得注意的是，美国联邦最高法院这一认定Amendment 2违宪的判决，却是基于和科罗拉多州最高法院不同的判决理由。判决的多数意见由大法官Kennedy执笔。在这一多数意见中，Kennedy大法官驳斥了科罗拉多州州政府所提出的Amendment 2仅仅使“男同性恋者和女同性恋者处于和一般人相同的地位”，并且只是要求政府任何措施“不应给予同性恋者任何特别权利”而已的主张。相反的，Kennedy大法官认为：Amendment 2事实上是将同性恋者这一群体独立出来，赋予其比一般人更为恶劣的待遇，迫使同性恋者无论在私人领域或者政府领域中所进行的各种事务交往和关系中，成为一个孤立的阶级或群体。换言之，由于Amendment 2事实上是以单独针对同性恋者的方式，施以特别不利负担（special disability）。因此，同性恋者是被剥夺了和其他人一样，在毫无限制的情况下获得其他人可以享有或寻求的保障的权利 。
  基于这一对Amendment 2的认识，Kennedy法官主张：在联邦宪法所规定的平等权保障条款（Equal Protection Clause）下，Amendment 2甚至根本无法通过法院传统上所使用的“合理基础”这一审查标准。Kennedy法官认为，由于Amendment 2的目的在于让一个特殊群体（同性恋者）完全被排除在寻求法律特殊保护的可能性之外，这一立法措施使得该特定群体由于整体处于广泛而丝毫不区分当中而导致个别情形的全面不利状况，其本质上即属违背平等保障的措施。Kennedy大法官指出：在这种典型的平等权保障案件类型里，美国联邦最高法院通常要求特定立法措施在其所采取的分类标准（classification）和其所欲达成的目标之间，必须要有一定程度的关系存在。就这一要求而言，Amendment 2的问题在于其根据单一特征（性倾向）分类出某一特定群体，接着又以这一分类为基础，广泛地拒绝赋予这一群体以特殊法律保障。这一作法，本质上便与宪法平等权保障的法治理念，以及国家应该基于不偏不倚的立场对需要国家援助的人民提供协助的原则互相抵触。简言之，Kennedy大法官的多数判决意见认为Amendment 2在几乎缺乏正当合理的立法目的下，继而赋予同性恋群体不同等于社会上其他一般人的待遇，排斥其于法律的保护之外，是违宪的。
  另外，Kennedy大法官从合理基础审查基准的观点，说明Amendment 2何以违宪的理由。在Kennedy大法官的观点中，Amendment 2所呈现出来的，只是和其所欲达成的目的之间相当疏远的关系，并不具备合理的关联。甚至，Amendment 2所呈现的，根本是一种令人费解的对同性恋者这一受到该立法影响的特定群体的“敌意”（animus） 。基于这一认识，Kennedy大法官强调，平等权保障的核心理念，至少是必须强调这种“明明白白地意欲伤害任何在社会上或者一般政治程序上不受欢迎的特定群体的目的，绝对不能构成正当的政府利益”这一基本原则。有鉴于此，由于Amendment 2基本上是一种与任何可以归纳出合理关系，以正当化国家立法利益的事实派络完全脱节的立法措施，故而无法通过宪法平等权保障的违宪审查。
  （3）反对意见
  针对Kennedy大法官的多数判决意见，Scalia大法官中提出相当强烈的批评。首先，Scalia大法官质疑Kennedy大法官所认定的Amendment 2是一种“明明白白地以伤害同性恋者为目的”的主张。根据Scalia大法官的观点，Amendment 2只是“表面上仍具有相当程度容忍性的科罗拉多州民透过一种尚称温和的方式，以立法措施试图对抗在政治运作上强而有力的少数群体，以保存该州传统上有关性别倾向的风俗习惯”而已。言下之意，Scalia大法官似乎是认为同性恋群体根本不构成美国社会中或者正常民主程序中不受欢迎的特殊弱势群体，不必受到宪法特别的保障。在Scalia大法官的想法中，反而是联邦最高法院强将自己对于性别倾向所持的观点，强加到科罗拉多州当地人民身上。
  其次，在说明其何以认定Amendment 2和其所要保障的国家利益之间显然具有合理的关联，应该通过合理审查基准的审查这一问题时，Scalia大法官同样不同意Kennedy大法官的观点，而认为Amendment 2并未将同性恋群体恣意独立出来，赋予其差别待遇，就其手段选择而言，并无欠缺合理关联之处。同时，Scalia大法官主张：既然根据Bowers v. Hardwick一案 ，各州有权对同性恋者的交媾行为予以犯罪化的待遇，并不违背宪法保障基本人权的规定，那么Amendment 2显然具有合理的立法目的。究其实质，Scalia大法官是在指责多数判决意见与Bowers v. Hardwick这一先例不相符合。
  对于Bowers v. Hardwick所禁止的仅限于同性性交行为（conduct），而本案中Amendment 2明确将范围扩大到同性恋倾向（orientation），Scalia大法官争辩中道，因为同性恋行为是可以被改易（regulated）的，所以对这种自我公开的（self-avowed）进行同性性行为的倾向或欲望不给予保护是合理的。但这受到了学者诺曼·维拉的批评：科罗拉多州并不禁止那些自我公开进行违法的异性性行为（illicit heterosexual conduct）的倾向或欲望，并且为什么当同性恋者而非异性恋者被卷入其中时性倾向便受到州政府的关注，这本身就是不清楚的。
  （4）本案意义
  本判决一出，就被誉为美国近十年来同性恋者平等权运动的最大胜利。 因为自Bowers v. Hardwick一出，同性恋者群体作为弱势、边缘团体由隐秘空间走向公共空间，争取社会完全平等的肯认和接受的积极性受到极大挫伤。在相当程度上，该案的判决主导了美国近十年来关于在同性恋者法律地位的争议主轴。在此期间当事人数度要求法院就同性恋者是否为社会上处于不利地位的特殊弱势群体（a suspect or quasi-suspect class）给个说法，但Bowers一案成了法官最好的“挡箭牌”。然而，随着时代的发展，同性恋者谋求平等法律地位的呼声越来越高，这最终促成了本判决的出现。分析Kennedy大法官执笔的多数意见，不难发现其中一个很明显的绕开Bowers一案消极影响的企图。因为Hardwick案认定同性性行为在普通法上是一种“罪恶”（criminal offence），并且禁止这种行为有着悠久的历史渊源。 有鉴于此，该案中大法官们在同性恋者性交行为面前停下了输送权利保护的脚步，认为实质性正当法律程序的范围不能包容下这一权利要求。作为普通法国家，这也就意味着通过实质性正当法律程序途径来寻求对同性恋者权益保护的大门由此关闭。但一扇大门的关闭，往往伴随而来另一扇大门的开启。Romer案的判决结果所展现的就是避开Bowers案所设置的障碍，另辟新径。更直接地说，通过宪法“平等法律保护”条款来保障同性恋者群体的合法利益和权利。这多少让同性恋者族群感到一些欢欣鼓舞。
  当然，这种企图是否完全“得逞”，尚有争议。首先，针对某些下级法院因援引Bowers案而拒绝认定同性恋者构成社会上处于不利地位的特殊弱势群体这一问题，大法官多数意见没有加以说明和澄清，因而没有处理好两案的关系。这可能为日后同性恋者群体争取平等权保障的努力埋下不利的伏笔。这也是为Scalia大法官所诟病之处。其次，同性恋者是否构成社会特殊弱势群体在下级法院意见不一。这正是需要Romer案予以确定的关键问题，但遗憾的是Kennedy大法官同样未对此问题加以说明。
  
  二，根据本案审视美国宪法平等法律保护条款及司法审查
  美国宪法第十四条修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施拒绝给予其管辖下的任何人以平等法律保护的法律。”虽然没有相应的条款适用于联邦政府，但第五条修正案的正当程序条款对联邦政府施加了相同的限制。值得考虑的，是该条款平等权保护的性质是什么？毫无疑问该条并不禁止法律对不同的群体进行分类。因为虽然所有独立个人共享毫无差别的平等是人类对于平等的最高追求，但从实质公正而言，对处境不同的人和事给予不同的待遇是一种合理的选择。这对制定法律和行政提出了同样的要求。事实上，“法院长久以来一直承认政府可以对不同的群体进行分类，区别对待（in different ways）。如果所有对州政府可允许的目的而言具有相似境况（similarly situated）的人得到了相似的对待，平等权保障即得以实现。” 但问题是，很少有分类能够和它所要达到的目的完美的相关联（perfectly tailored）。有的包容过宽（overinclusive），以至涵盖了在政府目的方面并不具有相似境况的人；而有的范围限制得又太窄（underinclusive），以至发生遗漏；或者兼而有之。于是这便有了平等权保障的需要。平等法律保护条款所要禁止的不是分类行为本身，而是恣意不合理的分类。对于政府立法或行政行为所做的分类是否违背宪法平等权保障进行审查时，美国联邦最高法院通常使用以下三种审查标准：
  1．严格审查（strict scrutiny）标准。这是最严格的违宪审查标准。在这一标准下，特定立法或行政行为所欲达成的利益若不是最实质重要（compelling）的利益，或者政府为达成该立法或措施所设定之目的而选择的手段，与该实质重要的利益之间不具有严密关联性（sufficiently narrowly tailored），则通常该立法或行政行为会被认定为违宪。根据宪法惯例，凡接受严格审查者，通常被判违宪。这一审查标准普遍适用于有关“种族”、“民族血统”（以及某些时候外侨身份）等在社会长久处于不利地位的弱势群体（suspect class）之案件的审查。原因在于“当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待（“意味着在文明社会地位地下”）时，特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受的歧视在社会上普遍存在时，这种关注得到加强。”
  2．中度严格审查（heightened standard）标准。在这一标准下，该立法或政府行政行为所要达成的目的虽然不是实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，而该立法或行政行为所选择的手段，则必须和该利益之间具有充分的重要关联（substantially related）。一般与 “性别”（gender）、非婚生这一社会地位接近弱势群体（semi-suspect class）有关的案件，大多适用这一标准。
  3．合理基础审查（rational-basis test）标准。在这一标准下，只要系争立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利（fundamental rights）的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的间具有合理的关联，则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。
  结合Romer v. Evans，可以得出将上述审查标准的分类适用到与同性恋者有关的宪法平等权保障的具体案件上时，我们所要关心的两个审查重心是：首先，同性恋群体究竟是否构成社会上长久处于不利地位的弱势群体，或者具有类似地位的群体？其次，具体立法或政府行政行为所欲达到的是什么目的？该目的与其所选择的手段之间，关联程度如何？而这两点也构成了适用平等权保障条款进行违宪审查的基本要件。
  在当代美国，随着“实体性正当法律程序”理论的“失宠”，法院逐渐把司法审查的焦点转移到“平等保护”理论上。因此，它早已不是“宪法诉讼的最后一招”，而成为现代美国宪法诉讼的丰富源泉。
  
  三，从美国宪法平等权保障看我国宪法平等权 保护
  我国宪法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”任何成文法都涉及到解释的问题。就如波斯纳所言：“如果将一个制定法概括为一个命令，很自然，就会把解释看成是确认法律起草者的要求……” 那么对第三十三条应作怎么样的解释才符合制宪者们的立法原意或要求呢？它是否意味着全体公民毫无差别，完全平等？还是可以作合理的区分？若是，那么什么样的区分才是合理的，而什么样的恰好相反？无疑，中国“天下多男人，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姊妹之群”的宣言和西方“人生而自由平等”的思想一样都不在于描述事实，而在拟制（fiction）一种理想状态。这种不计人类先天和社会属性上的差异的绝对平等观“最终可能导致对实体法秩序的全盘否定”。 所以对于个人特性上的差异所带来的本质上的不平等应在立法上予以考量。或者说，“差别对待”本身并不当然不具合法性（legitimacy）。只要所做的区分基于个人之差异，并且二者之间存在“不可忽视的重要性”，仍有可能合乎平等原则要求。诚如有学者指出的，“人民之间，既有差异存在，则欲建设真正的公道，法律的保护亦当有所差别。” 这样理解似乎不违背立宪者的原意。那么剩下的问题是：什么样的分类才是合法，在这里是合宪的？事实上宪法对此已有规定。第三十四条所列举的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信念、教育程度、财产状况、居住期限，即明确被排除在作为分类标准的行列之外。也就是说，宪法在这些方面对全体公民一视同仁，任何依据其进行的分类都有违宪之虞。对于这一条同样存在如何理解的问题。具体来说，第三十四条是例示性规定还是列举规定。台湾地区学界和实务界通说对其“宪法”第七条 采例示性见解。 这一观点值得我们借鉴。宪法之所以要对上述情形加以列举，看似采用了“列举式”立法例，但实质在于这些外在特征最容易被立法和行政当作违反平等权的“区别标准”，故有凸现其重要性的必要。这是宪法在这些方面对平等权“加强保障”的表现。至于其他方面，比如上文讨论的“性倾向”，能否作为分类的标准则需视具体情形而定。限权政府是现代宪政的基础之一。宪法作为政府行政权力合法性的来源，留下可能放任政府妄为的“空白地带”是不可想象，也不能被允许的。
  台湾学者陈新民教授认为，宪法平等权的保障依其拘束对象之不同，可分成“法律适用”的平等与“法律制定”的平等。 后者指“要求立法者亦必须遵守宪法平等权，而且在违反平等权时，法律会因违宪而无效。” 但大陆学者通常只把第三十三条作前一种理解，认为“法律面前一律平等”指的是法律地位的平等，即平等地享有法定权利和承担法定义务，而对“法律制定平等”避而不谈。有学者从历史渊源来加以考察，对于这一现象总结出两点原因：其一，时至今日，学界受民国时期的宪法观念和学说影响仍颇深，而当时认为对军阀、汉奸、卖国贼等不能讲平等；其二，建国后法律“阶级性”本质思想主张对阶级敌人实行专政，无平等可言。 从比较法视野来看，目前国内学界的同说显然是有缺陷的。在美国，“法律平等保护”既可针对“行政分类”（Administrative Classification），也可针对“立法分类”（Legislative Classification）。前文所述三个违宪审查标准主要指向的是“立法分类”，具体地说是立法本身存在的违反平等权保护的问题。在德国，宪法学者称“法律制定平等”为“法律之前的平等”（Gleichheit vor dem Gesetze），以此与“法律上的平等”相区别。 由此可见，对于我国宪法第三十三条规定的“法律面前一律平等”应作两个层面上的理解，它对立法者和执法者提出了同样的要求。或者说，该条覆盖的范围既包括具体行政行为、抽象行政行为，也包括代表机关立法行为。
  法谚云：“没有救济就没有权利。”宪法规定的公民基本权利同样如此。但中国宪法面临的困境是理念和现实之间的落差太大。宪法对于一般公民而言仅是作为一种权利宣言而存在，而难以在现实中一睹她作为“法”的“芳容”。虽然白纸黑字写的清清楚楚，明明白白：法律面前一律平等。而现实又是怎样一种状况呢？同样参加高考，不同地区录取分数线相差高达一百多分；招聘广告对身高等进行限定，达不到这些身理标准的连报名资格都没有；农民进城打工要交这费那费，因为他们没有城镇户口……类似的人为造成的不平等大量存在，不能不让人感慨万分。德沃金在《自由的法：美国宪法的道德解读（导言）》中指出：许多当代宪法皆以极为空洞、抽象的措辞宣布个人具有抗衡政府的权利。 中国宪法无疑就是其中之一。有人这样描述宪法：“根本法，根本没用的法。”这话虽然言过其实，但多少道出了中国宪法的尴尬现状。有识之士由此大声疾呼：违宪审查这个“睡美人”该醒来了！笔者在此不想就这个堪称当今中国宪法学界最大也最热的话题展开论述，仅想表达一下几点个人见解：第一，当下我国宪法学界有关“违宪审查”的著书立说大有“汗牛充栋”之观。但书斋里的“挑灯夜战，奋笔疾书”到底能在多大程度上被普通民众所理解和接受，并不能令人不生怀疑。宪法学者们高擎“宪法公民权”大旗，摇旗呐喊，热血沸腾，但观众（民众）则漠然视之，其间原因很值得反思。第二，中国公民的权利意识日益增强，对法律上的平等保护呼声也日渐增高。2001年8月13日最高人民法院针对“宪法司法化”第一案（齐玉苓案）做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权利是否应承担民事责任的批复》，该《批复》被学者们誉为“开启了中国宪法的一个新时代，是我国宪法研究的一个里程碑”。 2002年1月7日，成都市武侯区法院受理了被称为“首例宪法平等权案”的蒋某状告中国人民银行成都分行侵犯其平等权与政治权利案。 相信今后类似案件在司法实践中将层出不穷。这些都充分反映了现实对于违宪审查制度的呼唤和希求。确立“违宪审查”制度顺应民心，符合法治要求，因此势在必行。而这种投石探路、聚沙成塔般的努力也使中国在导入司法审查制度方面的现实条件逐步趋向成熟。第三，任何一项制度的确立或改革都需有足够的知识准备和社会心理基础。在关注现实生活，尊重中国国情的基础上，我们同样应借鉴其他国家的宪法实践经验，进行包括理念和制度的移植。知识的积累需要宽阔的视野和持久的耐心，狭隘或急躁都难有大作为。关诸当今世界各国，实行违宪审查制度已蔚然成风。 虽然赶潮流之心不可有，但其他国家的实践多少能对我们有所启发。上文花了大量笔墨来介绍Romer v. Evans的案情和判决结果，乃是笔者企图通过一个具体宪法案例来“窥视”美国有关法律平等保护是如何落到实处及违宪审查制度是如何运作和规范的。能否“得逞”自不由我，但在“走向公民权利”的大道上，吾辈当尽其所能，上下求索而不息！
  
  
  
  Norman Vieira：Constitutional Civil Right（影印本），法律出版社1999年版，第174页。
  参见网络资料//www.apa.org/pi/romer.html#intro1
  //www.apa.org/pi/romer.html#intro
  参见（台）刘静怡：《同性恋者之宪法平等权保障》，载《月旦法学》第30期。
  //www.apa.org/pi/romer.html#intro
  //supct.law.cornell.edu/supct/html/94-1039.ZD.html
  //supct.law.cornell.edu/supct/html/94-1039.ZD.html
  参见（台）刘静怡：《同性恋者之宪法平等权保障》，载《月旦法学》第30期。
  同上。
  在该案中，美国联邦最高法院驳回了原告Hardwick要求宣告乔治亚州一个禁止同性性交行为（sodomy）违宪的上诉请求，拒绝将“实质性正当法律程序”对隐私权保护的触角伸及隐秘同性性交行为。这一判决成为其后各州在主张任何对同性恋者进行差别对待措施合乎宪法规定时最主要的依据。
  Norman Vieira：Constitutional Civil Right（影印本），法律出版社1999年版，第174-175页。
  Romer v.Evans,116 S.Ct.1620,1629(1996).转引自（台）刘静怡：《同性恋者之宪法平等权保障》，载《月旦法学》第30期。
  Norman Vieira：Constitutional Civil Right（影印本），同注①，第22页。
  当然这是有原因的。本案中下级法院驳回了原告有关同性恋者属于社会上处于不利地位的特殊弱势群体的主张，而原告也没有就此认定上诉到联邦最高法院。
  Norman Vieira：Constitutional Civil Right（影印本），法律出版社1999年版，第64页。
   【美】杰罗姆·巴伦、托马斯·迪思斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第144页。
   （台）刘静怡：《同性恋者之宪法平等权保障》，载《月旦法学》第30期。
   《中华人民共和国宪法》第33、34、48等条款涉及平等权问题。当然“平等权”一般被理解为“权利享有或义务负担上的平等”，须以其他权利的存在为前提，因此平等并非事实上的存在，而是存于另一种权利之上的状态。（参见（台）许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版社1999年版，第105页。）
   【美】理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学2002年版，第339页。
   （台）许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版社1999年版，第94页。
  王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第71页。
  该条规定：“中华民国人民，五分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”
  （台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上）》，台湾元照出版社1999年版，第496页。
  同上，第497－498页。
  同上，第502页。
  林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第114－115页。
  （台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上）》，同注④，第502页。
   【美】罗纳德·德沃金：《自由的法：美国宪法的道德解读（导言）》，刘丽君译，载《华东政法学院学报》， 2000年第6期 （总第 1 3期）。
  杨瑾：《论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解》，载“北大法律信息网”（网址：//211.100.18.62/research/lgyd/details.asp?lid=2701）。
  参见2001年1月8日发行《天府早报》。
  特别是1980年代末以来，东欧、前苏联境内诸邦以及东南亚等许多国家在建立或者改进司法审查制度方面进展比较迅速，例如匈牙利：1989年、塞尔维亚∶1990年、俄罗斯∶1991年、乌克兰∶1992年、罗马尼亚∶1992年、捷克∶1993年、菲律宾∶1987年、韩国∶1988年、新加坡∶1994年、泰国∶1997年、柬埔寨∶1998年，形成了一道引人瞩目的新宪政主义风景线。（参见季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，载中评网//www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/jwd-hxxscysfggdqh.htm20020329/jwd-hxxscysfggdqh.htm&luntantitle=合宪性审查与司法权的强化。） 
   
  
航平