试论《民事诉讼证据的若干规定》存在的几个问题

2001年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，对于我国民事证据制度的发展具有重要意义，它将我国民事证据法学研究中尚未成熟的学说观点，率直地投放到了司法实践中进行大胆尝试，不仅对于我国的司法实践产生了重大影响,而且对我国民事证据法学理论研究也产生了推动作用，拓展了民事证据理论研究的深度，甚至在一定程度上改变了民事诉讼证据法学发展的方向。《证据规定》在举证时限制度上突破了以往的证据随时提出主义，形成了所谓的证据适时提出主义的立法原则，在更好的保护当事人的合法权益、减少讼累、提高诉讼效率等方面都具有重要意义。但是《证据规定》作为一种司法尝试，在施行了八年多的时间里，有成功的经验，也有一些亟待完善的缺点和不足，只有全面分析存在的问题，才能在以后更好的完善证据制度。因此，本文试图对《证据规定》施行以来在司法实践中存在的问题作一个回顾性的总结和展望性的反思，以期推动我国民事诉讼证据制度的良性发展。
一、从证据理论上来说：

（一）举证责任分配原则有待进一步完善

为了使民事诉讼能够有序进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然．因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者关系、若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实如此——双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反一一是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实被告在诉讼中需要主张哪些事实。

国外民事诉讼理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种意见：英美法系学者认为民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，而只能由法官根据案件事实的具体情况，综合考虑各种相关因素，例如政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则便利、请求改变现状者应负举证责任等，来确定举证责任应当由哪一方当事人负担。大陆法学学者（特别是德、日两国学者）则认为，尽管举证责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的也是可能的，主张在举证责任的分配上实行“法律要件说”。

我国以往司法解释中虽然也作出过有关举证责任承担的规定，但从未规定过举证责任分配的原则。直到《证据规定》第5条才对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。但是，《证据规定》仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，而且只是确定了一个大的框架，未对产生合同的事实作进一步分类，也未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其美中不足之处。在民事诉讼中，需要分配举证责任的，显然不止是合同案件，合同属于法律行为的一种，除合同外，法律行为还包括立遗嘱等单方的法律行为，合同又属于债的一种类型，但民法中除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利引起的债，更进一步说，民事权利除了债权之外还有物权、知识产权、继承权、人身权。因此，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定举证责任分配的原则是远远不够的。因此，对于举证责任的分配原则有待日后的法律规范进一步完善。

（二）举证责任倒置问题需要予以澄清

《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第74条对举证责任的倒置作出了规定，即“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因污染环境引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。” 对于审判实务中正确分配举证责任起到了积极的作用，但它也将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。证明责任倒置源于德国的学说和司法实务,一般是以证明责任的法律要件分类说为前提和基础的,其实质上是应该由主张权利的一方当事人承担的证明责任,改为由否认权利存在的另一方当事人就权利不存在的法律要件事实负证明责任,以实现对法律要件分类说的局部修正。侵权诉讼中的证明责任倒置主要针对因果关系和过失这两个要件事实。而高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害三种侵权诉讼属于特殊侵权责任中的无过错责任。在这三种侵权诉讼中,原告欲实现其损害赔偿请求权,须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；被告欲免责,须对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。这正是按法律要件分类说进行举证责任的分配,并未进行什么“倒置”。《证据规定》第4条以列举方式规定了8类侵权诉讼的举证责任承担。与《民诉意见》第74条比，新规定消除了原有规定的某些缺陷，内容也更为丰富。新规定对每一类诉讼逐一作出规定，并且明确了是对过错，因果关系实行举证责任倒置，尤其是，新增了对共同危险行为，医疗过失行为侵权诉讼的举证责任倒置的规定，明确了由实施危险行为的人对其行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但是，仍然有两个老问题未能解次、一是重复实体法的规定，二是将实际上并未实行举证责任倒置的诉讼也规定了进去。第4条本意是规定举证责任倒置的，总共才规定了8类诉讼，竟然将实行倒置的三类诉讼(高度危险作业致人损害、产品缺陷致人损害、饲养动物致人损害)也规定在其中，不能不说是一大缺憾。

二、从立法技术上来说：

（一）有些条文规定较模糊、缺乏可操作性

首先，在申请重新鉴定的方面，《证据规定》第27条第1款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”第2款规定：“对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”这其中有关“严重”、“明显”和“有缺陷”等词语的表述，使得条文含义模糊不清，究竟哪些情况达到了需要重新鉴定的程度，哪些不需要重新鉴定，缺乏统一的可操作性标准，以致于在司法实践中，往往依靠法官自身对证据的考量来决定是否需要重新鉴定，这种立法上的模糊化为法官滥用自由裁量权打开了方便之门。

其次，在阐明权制度方面，《证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这是《民事证据若干规定》规定法官阐明权的唯一条款，无疑具有很大的进步性。但是，阐明权作为一个系统的制度，法律应当对于阐明权的主体、对象、内容、行使时间、方式、法律效力以及不作为的法律后果等方面加以系统阐释，否则必然会导致实践中要么因操作性不强而流于形式，要么法官过于主动，违背了制度设计的初衷。使得当事人的权利在实践中得不到真正的保障。

（二）条文之间有矛盾化现象

首先，《证据规定》的矛盾化体现在举证时限的规定上。《民事证据若干规定》第33条第1款规定了人民法院应当在举证通知书中告知当事人法院根据案件情况指定的举证期限，但第2款却又规定，当事人可以协商一致确定举证期限。这势必造成实际操作中的矛盾与困难。因为送达举证通知书是人民法院的一项义务，在向被告送达举证通知书的时候，法院只单方面了解了原告的诉讼请求和所依据的事实及理由，对被告的抗辩情况还一无所知，在未全面了解案情、争议焦点和诉讼各方取证难易程度的情况下，要法院提出一个合理、科学的举证期限是较为困难的。同时，这一规定也没有对当事人协商确定举证期限的时间以及法院没有依法向当事人送达举证通知书时的法律后果作出明确规定，使得这一看似矛盾的条文欠缺实践操作性。


其次，《证据规定》的矛盾化还体现在举证时限和证据交换的衔接上。《证据规定》第34条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”确立了举证时限制度，力图在证据交换前实行“证据关门”，但是第40条又规定“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”即当事人又可以在证据交换且举证时限已经届满后提出新的证据，这也有可能会包括申请法院调取新的证据或者申请新的证人出庭作证，这就会使《证据规定》第19条、第54条形同虚设，失去应有的效力。纵观两大法系各国，凡是通过庭前采用证据交换制度的，不可能在证据交换前实行“证据关门”，否则会使举证时限制度和证据交换制度难以衔接。正确的做法应当是将“证据关门”的时间规定在最后一次证据交换结束之前。

第三，《证据规定》的矛盾化还体现在自认的撤回上。其第8条规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”但是第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这两条规定对于自认的撤回规定了不同的标准，相互不一致，因为依据第8条的规定，除非出现了对方当事人同意或有证据证明存在受胁迫或者重大误解情况下，否则是不能撤回自认的；而按照第74条的规定，即使未出现上述情况，当事人也可以反悔，只要有相反证据即可撤回其自认，这一标准显然要比第8条规定的标准更为宽泛。事实上，如果允许当事人随意撤回自认，自认制度将丧失其应有的重要意义。

第四，《证据规定》的矛盾化还体现在出庭的规定上。其第55条第2款规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”但如果对方当事人对证人证言提出异议的，庭审阶段仍然有权对证人进行质证，证人不能以证据交换时已经作证为由拒绝作证。这一规定和质证制度也有所冲突。

（三）有些条文规定太过于笼统，未作进一步规定

第一，在答辩期内被告是否答辩的问题上，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”即当事人有权选择是否在答辩期内进行答辩。而《证据规定》第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该条从立法旨意上似乎确立了被告强制答辩规则，但却未明确规定被告违反了这项规定逾期未答辩的法律后果，使得该条规定实际上流于形式。

第二，关于免证事由的范围的规定上，《证据规定》第9条第1款第（四）项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”为免证事实，其所指范围过于宽泛。人民法院作出的裁判分为判决和裁定两大类，而判决和裁定又分别分为刑事、民事、行政判决和刑事、民事、行政裁定。在司法实践中，判决或裁决中的事实认定比较复杂，如刑事审判认定事实的证明标准比民事审判标准高，刑事诉讼因为证据不足未定罪的，可能在民事诉讼中因为达到证明标准而被认定。另外，有些判决书中认定的事实并非主要事实，这些事实是否也对后诉的事实认定产生效力，不无疑问。因此,这里笼统规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为免证事实”的规定，似乎不妥，有待法律作出进一步的规定。

综上所述，尽管《证据规定》还存在着理论或者立法技术方面的一些问题，但是，它的出台仍然不失为我们民事诉讼证据制度的一大进步，对实践和理论研究都产生了积极而深远的影响。

河南省许昌市魏都区人民法院 刘丽君