论审前调解制度-----法院调解的改革方向

摘要：我国法院调解制度素有“东方经验”的美称，它对解决民事纠纷曾经起到很大的作用。但是不论在立法上还是司法实践中，法院调解仍存在不少问题，且带来了诸多的负面效应。法院调解的改革已成为我国司法界和法学界讨论的热点问题。本文拟从分析我国现行法院调解制度的弊端入手，提出我国法院调解的改革思路--建立审前调解制度，并从比较法的角度，探析我国审前调解制度的构建。
关键词： 法院调解 弊端 审前调解

引 言

法院调解是我国司法制度的优良传统之一，在我国有着悠久的历史。早在新民主主义时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后，法院调解一直是我国民事诉讼解决纠纷的主导方式，对解决民事纠纷曾起到了很大的作用，在一定程度上维持了社会关系的和谐。在现代社会，法院调解对当事人意志自由的尊重，对效率价值取向的追求，正契合着现代市场经济的内在要求，这决定了其在当代中国以至西方仍具有顽强的生命力，已成为民事司法制度不可缺少的一部分。

然而，当法院调解在方便、快捷、诉讼成本低廉、彻底的解决纠纷等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产生了一些负面效应。例如，调审合一、交互进行的调解模式使法院本身隐含着强制的契机，以拖压调、以判压调、以诱促调等强制性调解现象严重，从而违背了调解自愿合法原则，使自由和效率价值在现行法院调解制度中得不到充分有效的实现。因此，我们有必要重新审视我国的法院调解制度，分析其利弊得失，并对其进行必要的改革，使其更加完善，充分地发挥其特有的价值，适应现代社会的需求。

一、我国现行法院调解制度分析

（一）我国现行法院调解制度的设置

我国民事诉讼法第9条将法院调解确立为一项基本原则，第85条至第91条明确具体地规定了我国现行法院调解的原则、方式、调解协议、调解书的制作以及调解终结的条件等，从而构成了我国现行法院调解制度。其主要内容是：

1、法院调解的原则。

法院调解应遵循自愿、合法原则和事实清楚、是非分明原则。

所谓自愿，一是指程序意义上的自愿，即用调解的方式解决纠纷，应出于双方当事人的意愿，或取得双方的同意；二是指实体意义上的自愿，即调解达成的协议，必须是双方当事人真实的意思表示。合法原则也包括两层含义，一是在程序上要合法，即调解必须依法定程序进行；二是指实体合法，即双方当事人达成的调解协议内容，不得违反法律的有关禁止性规定。

事实清楚、是非分明原则要求调解的基础是事实清楚、是非分明。事实不清、是非不明不但不具备调解的基础也根本不应进行调解。该原则要求审判人员只有在事实清楚的基础上，才能促进当事人相互谅解，达成协议。否则就是无根据的说服和无原则的调解。

2、法院调解的程序。

法院调解贯穿于诉讼的全过程，可以依当事人的申请开始，也可以由法院主动依职权开始。但法院主动依职权开始必须以当事人的同意为前提。除法律另有规定外，调解应当公开进行。调解既可以由合议庭进行也可以由审判员一人主持。经调解双方当事人达成调解协议的，人民法院应当审查，对符合法律规定的应当制作调解书并送达双方当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有与法院判决同等的效力。经过调解双方当事人不能达成调解协议，或虽已达成调解协议，但协议的内容不合法，当事人又不愿修改以及在调解书送达以前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

3、法院调解的效力。

法院调解具有与生效的判决同等的法律效力。凡经调解结案的，双方当事人不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼，人民法院也不得再行审理或另行判决。

（二）现行法院调解制度之弊端

虽然我国法院调解制度有着悠久的历史，经历了从立法到实务的不断发展与完善，但现行调解制度在立法上和司法实践中仍存在着诸多弊端。

1、事实清楚、是非分明原则与调解自愿原则相矛盾。

根据我国《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院必须在案件事实清楚的基础上，分清是非进行调解。其立法目的是为了保证人民法院正确的进行调解。因为有学者认为只有事实查明了，当事人之间的是非责任分清了，才能在双方当事人自愿的前提下，有的放矢地对双方当事人进行耐心细致的法制宣传工作，才能促使双方当事人平等协商、互谅互让，自愿达成协议。但笔者认为该原则在本质上否定了调解作为合意解决纠纷方式的内在要求，在客观上也限制了调解效率价值的充分实现。众所周知，调解的本质属性是自愿，其法律基础是《民事诉讼法》中的处分原则。调解是建立在双方当事人合意基础上的一种比较灵活的纠纷解决方式，合意的正当性就在于双方当事人的自愿，并非一定要严格地遵守审判程序的规定，也无须像判决那样查明事实。[1]只要双方当事人自愿处分权利达成的调解协议不违法、不违背社会公共利益，法院就应支持。正如学者指出，调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到解纷又不伤和气的目的；同时，在没有查清事实、分清责任的情况下，当事人即达成调解协议是其行使处分权的体现，法院没有必要依职权禁止。[2]此外，选择此程序的目的之一是提高诉讼效率，如果要求所有的案件都必须查清事实、分清是非，调解的效率优势也就不存在了。

2、调审结合、交互运行的调解模式，未能很好的贯彻调解自愿、合法原则，在一定程度上影响了司法公正与效率的实现。

目前，我国实行的调解制度是“调审结合”式的调解模式。所谓“调审结合”，是指调解与案件的审理是合为一体的，人民法院在案件的审理过程中进行调解，在调解的过程中对案件进行审理，调解贯穿于审理程序的始终，没有与审理程序截然分开。法官在庭审的过程中扮演着调解者和审判者的双重角色。法院调解采取此种模式，其目的是“想通过法院调解既可以获得与判决相同或相似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免法院判决所具有的高成本性和强制性”。[3]但是调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异，将调解与审判作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。而且这种调解与审判混同的调解模式本身隐含着强制的契机。在目前法院实行错案追究制度的情况下，调解制度无疑有助于化解受错案追究的风险，受到了法官的青睐。而且调解能在较短的时间内结案，也是缓解法院案件积压的一种有效方式。

正是由于调解制度本身具有此种潜在利益，同时法官又具有调解或审判结案的选择权，法官必然更倾向于调解结案，从而导致了在司法实践中调解制度的异化，以拖压调、以判压调、以诱促调等强制性调解现象严重。这显然违背了调解应当遵循的当事人自愿原则，使调解的正当性和效率价值受到严重质疑。

3、调解时限不确定。

民诉法关于“调解不成，应当及时判决”的规定，由于对“及时”未作限定，故“及时”实难及时；而由于“调解不成”未有时间限定，对何为“调解不成”，调解多少次或调解多久未达协议可算作“调解不成”，根本无法证明，形同虚设。同时调解没有时间限制，也给法官“以拖压调”甚至违法调解提供了便利。

二、审前调解--我国法院调解的改革方向

近年来，针对现行法院调解制度在立法及司法实践中存在的问题，学者们提出了各种改革建议，归纳起来主要有以下四种：

1、法院调解否定说。

持此种观点的学者认为：我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，而代之以诉讼上和解。因为就诉讼上和解而言，在当事人达成和解协议之前，审判人员是无法主持、无法实际介入和干预的，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中，[4]能够切实的保障依双方当事人的合意解决纠纷。

2、全程调解说。

这种观点对我国现行法院调解持肯定态度。持此观点的学者认为现行法院调解制度并不违背当事人意识自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，并无取消的必要。法院调解应当在现有的调审结合的框架内进行改革，但可以在普通程序中通过确立审前准备程序加强调解；同时把审判中的最后实行调解时机调整到法官认证之后、判决之前。 [5]

3、诉前调解说。

又称“调审分立”说，这种观点承认法院调解的价值，但认为应当把法院调解程序从审判程序中分离出来，设立独立于诉讼程序的调解。主张像我国台湾地区民事诉讼法那样，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭专司调解工作。[6]

4、审前调解说。

这种观点同样主张将调解过程与审判过程相分离，所不同的是该观点主张：调解与审判分离后，应将调解作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，把现行的“调审结合”模式转变为“调审分离、审前调解”模式。

就上述几种观点而言，笔者在总体上赞成审前调解说，认为设置审前调解制度应成为我国法院调解的改革方向。具体理由如下：

1、法院调解否定说完全否定了现行法院调解的价值，是与司法实践相脱离的。在现代社会，法院调解的方便、快捷、诉讼成本低廉、对当事人意志自由的尊重等特点正契合现代市场经济的内在要求，越来越受到当事人的青睐。而且法院调解的存在也是法院分流日益增多案件的需要。在诉讼率最高的美国，调解作为一种超越繁复的程式，极具效率的替代诉讼的解决纠纷方式已成为遏制“诉讼爆炸”的有效对策之一。在当代日本，法院附设调停已成为了一个充满活力的制度。[7]附属法院的调解被越来越多的国家所采纳。法院调解已成为民事司法制度不可缺少的一部分。

有学者认为诉讼和解与我国目前的调解制度在功能上有相似或相同的地方，且建立在当事人合意的基础之上，强调意识自治，避免了法官意志的介入，完全可以取代法院调解。然而持此观点的学者忽视了一点，那就是法官的推进作用。纠纷的当事人在纠纷发生后，往往很难平心静气地坐在一起和解，这时就需要法官作为中立的第三人促成当事人达成合意，迅速、彻底地解决纠纷。诉讼和解正是由于缺乏相应的引导性和规制性，当事人很难达成协议。因此，法院调解否定说是不可取的。

2、全程调解说同样是不可取的。如前所述，我国法院调解中存在的问题主要是由于调解和审判在主持人员上的竟合和程序运作上的混同不分导致的，是调解制度本身的问题。这也就决定了法院调解制度改革的方向应当是将调解过程和审判过程相分离，而不是仅仅在现有的调审结合的框架内进行改革。[8]我们重新建构的法院调解制度，必须使调解和审判过程相分离，调解法官和审判法官各自独立，这样的调解制度才是一种科学合理的制度。

3、诉前调解说，虽然打破了现行的“调审结合”框架，但它将调解和诉讼完全隔离开来，割断了诉讼和判决的关联性。采取或调或诉的方式，尽管在一定程度上避免了调解和审判的相互干扰，但同时也使法院调解丧失了“审判的可利用性”和“审判结果的可预测性”等潜在的规制性条件，造成法院调解与其他民间调解方式的混同，失去了法院调解独特的公正价值。[9]此外我国一些法院进行的诉前调解实践也证明该模式存在一定弊端，如由于其不具备查明事实的功能，法院调解往往成为“和稀泥式”的恣意性调解。

4、相比之下，审前调解既肯定了法院调解的价值，使这一本土资源在新形势下发扬光大，又对存在弊端的“调审结合”模式进行了改革，实现了调解权与审判权的分离，调解程序与审判程序的分离。使当事人不受调解者强制力的干涉，从而有利于当事人合意的形成，也有利于调解自由和效率价值的充分实现。

审前调解发生在当事人起诉后，一审开庭审理之前，在此时进行调解既可以避免诉前调解所带来的对纠纷情况不熟悉，调解无从下手的制度缺陷，又可消除在诉讼程序进行中因调解和审判程序相互转换所带来的诉讼资源浪费问题。在开庭前进行调解，这时原告的诉讼请求、被告的答辩理由及双方的证据都已向法院提交，调解法官对调解的基本情况、当事人的争议焦点已经比较清楚，而且当事人双方也可以通过查阅对方的诉讼材料对案件的结果进行预测，进而衡量自己的主张是否合理。在这种情况下进行调解，调解法官可以做到有的放矢，针对问题进行调解。更好地发挥调解的功能，促使双方尽快地达成协议。因此审前调解应成为我国法院调解改革的方向。

三、法院调解之比较法观察

要对现行法院调解模式进行改革，构建我国的审前调解制度，首先有必要对其他国家和地区的法院调解制度进行观察，借鉴其他国家和地区的先进做法。以便在此基础之上，结合我国的实际情况，构建我国的审前调解制度。

(一)日本的民事调停。

根据《日本民事调停法》规定，除特别情况外，调停案件，由管辖对方当事人住所、居所、营业所或事务所的所在地简易法院，或者由当事人以协议决定的地方法院或简易法院管辖。调停程序通常由当事人的申请开始，在法院调停室进行。在调停和诉讼发生同时系属的情况下，优先适用调停程序。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停。另外，法院认为有必要的，可依职权停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。[10] 日本的民事调停由调停委员会主持，调停委员会通常由1名法官(担任调停委员会主任)和2名民间选出的调停委员组成。在适当的时候法官也可以单独进行调停。其他民事调停委员则从来自民间、并经事先选任的调停委员名单中指定。调停委员主要从以下三类人中选出：具有律师资格的人；对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；40-70岁的具有丰富社会经验、知识和较好人品的人。调停委员任期两年，可以连任。[11]

经过调停，如果双方当事人达成了合意，其内容又为调停委员会承认的话，将合意的内容记载在调停笔录上就作为调停成立。记载合意内容的笔录与诉讼上和解具有同等效力。相反，如果调停活动进行到相当的程度仍无法使当事人达成合意，或者当事人之间合意的内容有悖于调停应当遵循的实体规范时，调停委员会应宣告调停不成立并终结调停程序。在当事人之间无法达成调解协议的情况下，法院听取调停委员的意见后，如果认为适当，可依职权斟酌衡量当事人双方的一切实际情况，在双方的请求内容限度内做出解决纠纷的裁决。自裁决宣告之日起的两周内，如果当事人没有对此表示异议，代替调停的这种裁决就发生与诉讼上和解同一的效力；但当事人在上述法定期间内提出异议的话，该裁决就自动失去效力，程序以调解不成立而告终结。

（二）我国台湾地区的诉前调解。

台湾的法院调解仅限于起诉前，诉讼程序开始后不再进行调解。调解分为强制调解和任意调解。前者指在简易诉讼程序事件和部分人事诉讼事件中，起诉前必须经过调解，否则或以其起诉不合法或视其起诉为调解申请；[12]后者指除指定必须调解的案件外，当事人可自行决定是否调解，调解程序随因当事人的申请而开始。调解原则上由法官所选任的调解委员一人或三人先行调解，待达到相当程度有成立之望或其他必要情形时，再报请法官到场。但双方当事人合意或法官认为适当时，亦得径由法官行之。当事人对前项调解委员人选有异议或双方合意选任其他适当的人时，法官得另行选任或依其合意选任。地方法院应将其管辖区域内适于为调解委员的人选列册，以供选任。

当事人经过调解，达成调解协议的，其调解协议与判决具有同等效力；调解不成的，当事人可另行起诉。但调解过程中，“法官所为之劝导及当事人所为之陈诉或让步，于调解不成后起诉者，不得采为裁判之基础”。[13]调解成立后，有可撤销或无效的原因，当事人可在法定期间向法院提出撤销调解或宣告调解无效之诉。

（三）美国的“附设在法院的调停”(mediation)。

这种调停仅适用于一审庭前准备阶段，其他阶段不再适用，是“审前调解”模式的代表。在美国，调停由非营利团体的调停协会进行，法官不参加，但其程序根据法院的规则来决定。调停的主持者调停委员会由双方当事人从调停名册中各指定的一名调停员，及此二人选出或法院指定的一名调停员组成。调停员一般由律师担任。调停委员会在听取双方说明、主张并进行一定的询问、协商后拟定调停方案。当事人在接到调停方案的通知后，于一定期限内答复同意或反对。如果一方当事人拒绝，案件就转入法庭审理。[14]拒绝调解的当事人如果在判决中没有得到比调解结果更有利的判决时，将要承担拒绝调解以后对方当事人所支付的诉讼费用。[15]

四、我国审前调解制度之构建

关于我国法院审前调解制度的具体建构，涉及到很多方面，笔者主要就以下几个重要的问题做些探讨。

（一）审前调解的概念

所谓审前调解是指当事人起诉后，开庭审理前，由调解人员主持所进行的调解。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段，在诉讼的其他阶段不再适用调解程序。

（二)法院调解的原则

法院调解应继续遵循自愿、合法的原则。介于现行法院调解制度对此原则的阐述已十分详尽，在此不再累述。

（三）法院调解的适用范围

现行民事诉讼法规定除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以外的民事争议，在当事人自愿达成协议的条件下，法院都可依法以调解方式解决纠纷。这样的规定使法院调解的门开得过大，使可能在不适宜适用法院调解的案件中由于力有不逮，浪费司法资源和当事人的时间、精力，使法院调解追求的效率目标无法实现。因此，有必要限制适用法院调解的案件范围，重新规定适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

（四）调解人员

调解应在专门的调解人员主持下进行，使调解人员与审判人员分离。因为调解的公正性在于调解人员的中立性，这必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，偏离其中立性地位，使调解的公正性失去基础。而且对于调解不成开庭审理的案件，当事人在调解过程中对事实的承认和权利的放弃容易使法官先入为主，形成内心确认，影响案件的审理。同时当事人也会由于担心让步和弃权可能落入“调解圈套”宁肯放弃这种冒险。因此把调解人员与审判人员相分离是十分必要的。

为 做到调解人员和审判人员的分离，根据职能的不同，可以把民事诉讼法官分为法官和法官助理。法官只负责案件的审理及判决，不介入庭前的准备活动；法官助理负责庭前的准备活动，如开庭审理前的送达，组织双方当事人进行证据交换、整理和固定争点、进行审前调解、确定开庭日期等，不再拥有审判权。

调解除了由法官助理主持外，必要时也可以引入民间调解员参与。民间调解员可以由律师、人民调解员、有关专业人士担任。地方法院应将本辖区内被聘任的民间调解员汇集成册，在具体的案件中，由双方当事人从中选任或由法官助理从中指定。为鼓励民间调解员积极参与调解，法院应当报销其办案所需的旅费、住宿费等，并支付其一定的报酬。对调解组织的人员，当事人可以申请回避。

（五）法院调解程序的启动

法院调解分为强制调解和任意调解两种。强制调解是对于法定必须进行调解的案件，法院必须先行调解，调解不成的才能开庭审理。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第4条的规定，婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷，除根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的以外，均属于强制调解的范围。除了强制调解的案件以外，其他案件立案后当事人申请调解或者经法官助理询问双方当事人都同意进行调解的，法官助理应在一审庭前准备阶段立即中止诉讼程序，进行调解。

（六） 调解的结束及效力

为保证调解工作的顺利开展和富有成效，同时又保证对审前调解不成的案件在法律规定的审限内合理分配，防止以拖压调、久调不决，笔者认为应当规定调解的法定期限。适用普通程序的案件在当事人申请调解或同意调解之日起15日内，适用简易程序的案件在当事人申请调解或同意调解之日起7日内，双方不能达成调解协议，或虽已达成协议，但协议内容不合法，当事人又不愿修改的，法官助理应结束调解，恢复诉讼程序，由法官及时开庭审理。双方当事人在上述法定期限内达成调解协议的，调解成立。需制作调解书的，制成的调解书即发生与生效判决同等的效力。对不需要制作调解书的，记载协议内容的笔录经双方当事人、法官助理和书记员签名盖章后即具有与生效判决同等的效力。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

但需要明确的是，对于调解不成开庭审理的案件，法官在开庭审理时不再对案件进行调解也不再接触先前调解的有关材料，双方当事人在庭前准备阶段提交的证据及证据交换的内容则由法官助理另行整理成册移交法官。

调解成立后，有无效或可撤销的原因，当事人可在法定期间向法院提出宣告调解协议无效或撤销调解协议之诉讼。

五、结语

法院调解的改革，不仅是完善这一制度的需要，也是对我国民事审判方式进行结构性调整的要求。其改革势在必行，但改革方向和具体的制度设置涉及诸多问题，尚需进一步的探讨。本文也只是就此问题提出些浅见，相信随着民事诉讼制度改革的深入，随着学者们对具体问题的不断关注，法院调解改革方面的研究会取得更多和更完备的成果，我国的法院调解制度也将日趋成熟和理性。(参考文献:

[1] 杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第505页。

[2] 景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1991年第5期。

[3] 李 浩：《民事判决中的调审分离》，原载《法学研究》1996年第4期。

[4] 参见张晋红：《法院调解的立法价值研究》，载《法学研究》1998年第5期。

[5] 范 愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，转引自刘敏著《论现代法院调解制度》，原载于《社会科学研究》2001年第5期。

[6] 参见王红岩：《论民事诉讼中的调审分离》，载《法学评论》1999年第3期。

[7] [日]小岛武司著,陈刚等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社2001年版。

[8] 杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第514页。

[9] 江 伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社1998年版，第371页。

[10] 参见[日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，译序第7页。

[11] 参见龚刃韧：《现代日本司法透视》，世界知识出版社1993年版，第37页。

[12] 参见杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民出版社1991年版，第83页。

[13] 薛景元：《海峡两岸法律制度比较与评析.诉讼法》，厦门大学出版社1994年版，第84页。

[14] 白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1997年版，第116页。

[15] 同[14]。

魏都区法院 王磊华