虚假广告罪探析
发布日期：2011-04-07 文章来源：互联网
本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺陷出发，参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上，提出完善我国虚假广告罪的一些建议,尤其是增加虚假广告代言人的刑事责任。
[关键词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告
随着社会主义市场经济的深入发展，广告已经成为了商家推销商品和服务的主要手段，也成为消费者选择商品和服务的主要信息来源和重要参考指标，广告在经济生活中发挥着越来越重要的作用。然而随着广告业突飞猛进发展的同时，虚假广告也越来越多，同时出现了一些新形式的虚假广告，如网络虚假广告，严重干扰着我国的市场秩序，侵害其它商品生产者、经营者和消费者的利益。笔者认为，对于虚假广告我们必须采用最严厉的措施――刑罚，从而对虚假广告行为产生很强的震慑作用。可是虽然我国早在1997年就已经确定了虚假广告罪，虚假广告现象也越来越严重，但审判实践中虚假广告罪的判例却十分少，对广告代言人更是无从处罚。
一、我国现行虚假广告罪的理论分析
我国1997年修改后的刑法第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
1、虚假广告的界定
要认定虚假广告罪，首先应了解虚假广告的概念：
（1）广告：1987年12月26日国务院颁布的《广告管理条例》第2条规定：广告是通过报刊、广播、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介形式，进行刊播、设置、张贴、散发的商业性宣传活动。1994年10月27日全国人大常委会颁布的《中华人民共和国广告法》第2条进一步规定：本法所称的广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介或形式直接和间接地介绍自己推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
（2）虚假广告：什么样的广告属于虚假广告？我国《广告法》第3条中规定“广告应当真实,不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”根据该条规定，我们可以将虚假广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。从我国市场经济中已出现的虚假广告种类可以看出，虚假广告通常有三种表现形式：无中生有，即本没有某种商品或服务，却谎称有某种商品或服务；以次充好，提供的商品或服务不合格；冒充他种商品。[1]常见的虚假广告行为方式主要有：交易标的未达到国家质量标准而在广告中伪称达到国家标准；交易标的未获得或未达到某种获奖级别，而在广告中伪称获奖或夸大获奖级别；交易标的未获得政府颁发的优质产品证书，而在广告中伪称获得优质产品证书；交易标的未获得国家专利而在广告中伪称已获得专利；交易标的并非出于某一名优特产品的产地，或并非使用优质原材料生产，而在广告中伪称出于该产地或使用该种优质原材料生产；交易标的的价格并非低于同类产品或同类服务，或并未大幅度降价，而在广告中伪称价格低于同类产品或“大降价”等；就交易标的的其他重要交易信息弄虚作假，欺骗用户和消费者，例如夸大产品销售数量，毫无根据的使用“全球第一”的字样，或者夸大所提供的服务质量、条件。[2]
2、虚假广告罪的认定
并非所有的虚假广告行为都可以成立虚假广告罪，其必须符合虚假广告罪构成要件才成立虚假广告罪，同时还要注意与其他一些罪名竞合的情况。
（1）在虚假广告罪的构成要件方面应注意的问题：
犯罪主体，我国目前刑法的规定，虚假广告罪的犯罪主体只能是广告主、广告经营者、广告发布者。广告主是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者，是受委托提供广告设计，制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯罪主体并没有包括广告代言人，使得广告代言人代言虚假广告不用受到任何的惩罚而更加肆无忌惮，这是我国虚假广告罪的一大缺陷，关于这点笔者将在下文阐述。
虚假广告罪的犯罪客体是我国的广告管理法律制度及消费者的合法权益。[3]
虚假广告罪的犯罪客观方面包括三个方面：行为人违反国家规定；行为人实施了虚假广告行为；该行为达到了法定的严重程度。行为人违反《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家的广告管理条例，实施了前文所述的虚假广告行为，在情节达到严重的程度时即构成本罪。但如何确定虚假广告行为达到严重程度，目前法律没有作出明确的规定。
虚假广告罪的主观方面，虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才构成本罪，过失不构成本罪。广告主在实施本罪时，一般是明知自己的广告内容虚假，也明知这种虚假广告的社会危害性，为了获取非法经济利益而欺骗或误导消费者，是直接故意。广告经营者、发布者在实施本罪时则既可能是直接故意也可能是间接故意。[4]
（2）虚假广告罪与其它罪的竞合：
虚假广告罪与诈骗罪的竞合：诈骗罪是以非法占有为目的，用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。虚假广告可以成为诈骗罪实施的手段之一，虚假广告与诈骗是手段行为与结果行为，构成牵连犯，按从一重罪处罚的原则，应以诈骗罪处理。对于广告经营者、发布者来说，如与广告主恶意串通，则是诈骗罪的共犯，如间接故意，则仍以虚假广告罪处罚。[5]
虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪的竞合：如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或服务而采取捏造、散布虚假事实，损坏他人商业信誉、商品声誉的方法时，是虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚，但虚假广告罪与损害商业信誉、商品声誉罪法定刑都是两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这种情况下，笔者认为应当认定为虚假广告罪，因为虚假广告罪的社会危害性更大，侵犯的是我国的广告管理法律制度及消费者的合法权益的双重客体[6]。
虚假广告罪与生产销售伪劣产品罪的竞合：当生产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时，构成生产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合，是牵连犯，亦应择一重罪处罚，这时，因为我国对生产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度，不同的销售所得受到的处罚不一样，故应在具体案例中具体分析，应当按照哪种罪定罪处罚。
随着我国经济的发展，作虚假广告的人的行为还有可能触犯其他罪名，或几种罪名，在这种情况下就应当首先区分是想象竞犯、牵连犯还是吸收犯，再确定按哪一种罪定罪处罚。
二、我国现行刑法中虚假广告罪的现实困境
1、对虚假广告的认定标准无明文规定。现行包括刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对虚假广告进行明确的定义，因而对虚假广告的认定实际操作难度大，判断标准往往由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量，由于个人认识能力及价值判断的不一致，容易造成判断不一、同罪异罚的现象，也导致一些公安机关、检察机关人员及法官因为把握不准，而对一些本构成虚假广告罪的行为没有立案或者没有认定为虚假广告罪。虽然上文对虚假广告作出了界定，但这只是从理论上来界定的，并不是法律渊源，不具有司法拘束力。我国并没有相应的法律法规或者司法解释对司法实践中的虚假广告界定进行指导。
2、主体界定狭窄，对广告代言人缺乏刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯，只有符合特定身份的人才能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告发布者才能成为本罪主体，但本罪的主体实际上是一般主体，因为“任何公民、法人和其他经济组织都可能成为广告发布者”[7]。身份犯的规定原是为了解决定罪问题，但在本罪中，既然任何人都可能成为广告发布者，就没有必要将其列出来。同时，将本罪从特定主体变为一般主体，也可以解决本罪在主体上的很多困境，典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包括在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的广告代言人。尤其是一些明星，明星在社会上是有一定的影响力的，他们在社会上处于特殊地位，公众对他们的行为经常效仿，商家也正是因此才请明星来代言他们的商品，为他们向消费者推荐商品。受害的消费者主要是对其名誉的信任而上当的，但因现行刑法对该罪主体的限制，对这些名人不能以本罪论处，这对广大消费者是十分不公平的，也与刑法罪责行相适应的原则相违背。还需要注意的是，不仅刑法对虚假广告代言人无能为力，行政法和民法要追究他们的行政责任和民事责任也很困难。《广告法》第三十七条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象也仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”，第三十八条明确规定对虚假广告可能承担民事责任的主体除了“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”外，还包括在“虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的社会团体或者其他组织”，这又将作为个人的代言人排除在外。《消费者权益保护法》第五十条规定对虚假宣传的行政处罚对象只能是直接提供商品和服务的“经营者”。在虚假广告中起着重要作用，获得丰厚物质利益的广告代言人不仅不用受刑事处罚，甚至连行政处罚、民事责任都不用承担，真是让人瞠目结舌[8]。虚假广告罪的主体已经到了非改不可的地步。
3、对“情节严重”规定不明确：虽然我国早在1997年就规定了虚假广告罪，但目前真正因虚假广告罪受到刑事处罚的事主还是很少，很大一个原因就是因为对情节严重没有具体的规定，实践中不同的公安人员、检察人员、审判人员，不同的地域对情节严重的认识往往是不统一。目前，我国在理论界对此主要存在三种意见：一种是情节论，即以其发行的数量、范围、手段论；另一种观点认为应以结果论，即以是否给国家、集体或个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论，只要使用户和消费者蒙受了巨大的经济损失或受到了巨大的伤害，广告主、广告经营者或广告发布者因此牟取了巨大利润，或者其他商品经营者因此遭受了重大的损失，都属于情节严重。笔者认为，对情节严重应结合两种意见，以结果论为原则，结合情节论。只要给国家、集体、个人造成了巨大损失或伤害的就应认定为虚假广告罪，但对一些还没有造成损失但虚假广告数量多、范围广、手段恶劣，足以造成国家、集体、个人重大损失的，也应认定为虚假广告罪。仅仅这样还是没有给情节严重一个具体的标准，我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、范围广、手段恶劣做出量性规定。[9]
4、法定刑过轻，不能达到威慑犯罪的作用。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重，构成本罪的处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，法定最高刑只有两年有期徒刑，在实际审判中往往会使用管制、缓刑等非监禁刑，法定刑起点太低，不能很好的起到威慑犯罪的作用。
5、对网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出，网络广告并没有被列入广告的范畴，更没列入虚假广告的管理范畴，但是伴随着信息网络技术的发展，网络广告已经成为继电视、报纸、杂志、广播四大传统媒体之外的又一个广告媒体。网络广告与其他广告比较具有以下优势：传播的范围广泛，在时间和空间上不受限制；具有很强的互动性；便于更换内容和改正错误；最重要的是网络广告的成本较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要形式。但网络广告的虚拟性也决定广告主体具有隐蔽性和不确定性，使得网络广告更加让人真假难辨。2000年6月，上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案，[10]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必须引起我们的充分注意，我们必须加强对网络广告的规制，把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖范围，加大对网络虚拟虚假广告的管理力度。
6、行政执法部门与刑事司法部门相互之间缺乏沟通和有效的交流机制。国家行政机关对于涉及虚假广告的行为仅仅给予行政处罚而不移送公安机关，而公安部门也往往认为这种现象很普遍，社会危害性不够严重，怠于侦查。[11]我国广告犯罪的立法经历了一个漫长的过程，1997年刑法修正案出台以前，我国在一些附属刑法中有对虚假广告犯罪的规定：如1987年国务院《广告管理条例》第18条第2款的规定：“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”；1994年10月的《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第39条规定：“发布广告违反本法第7条第2款规定的，要追究刑事责任”。但因当时我国并没有刑法典、单行刑法的相应规定，这就使得《广告法》等相关内容没有刑法规定的支持而成为一纸空文，1997年以后虽然在立法上相衔接了，但在司法上仍然没有改变，往往使得虚假广告可构成犯罪的行为在受到行政处罚后戛然而止，没有移送公安机关依法追究刑事责任，虚假广告罪仍然是有名无实。
三、国外关于虚假广告罪的规定
1、美国：于1911年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其代理人、雇员为了直接或间接出售或推销商品、不动产服务或介绍职业，通过各种出版物，如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等形式，或通过广播等无线电通信设备，而向公民进行虚假宣传时，如果其中包括了任何不真实、欺骗性或令人误解的内容，都将以欺诈论”[12]。同时美国的《电视广告规范》中规定：“无论明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则是虚假广告……”[13]。可以看出，在美国向消费者推荐商品或服务的推荐人,如果做虚假广告，是要以欺诈论处承担法律责任的。1914年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定：“任何个人、合伙人、公司传播或导致传播虚假广告的，均属非法，如果虚假广告的结果有害健康的，处5000美元以下的罚款或不超过1年的监禁，或二者并罚”。[14]
2、法国：刑法中规定，对虚假广告罪的处罚适用1905年8月1日《关于诈骗及假冒产品或服务》的法律，处以三个月至两年的监禁及罚金一千法郎至二十五万法郎，或择其一而处之。[15]
3、俄罗斯：《俄罗斯联邦刑法典》第一百八十三条所规定：“明显虚假的广告是指出于贪利的厉害关系，在广告上使用有关商品、工程或劳务以及相关制造者（执行人、卖方）明显虚假的信息情报并已造成重大损失的行为”。[16]
四、形成多维法律规制体制，完善我国虚假广告罪
要规范我国的广告市场，加强刑事法律的立法以及完善我国的刑事法律规范固然重要，但如果没有协调好各部门法律规范之间的关系，刑事法律规范再完善也可能在实践中无法操作，故完善我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度，形成一个多维的法律规制体制。
1、由《广告法》对虚假广告的认定作出明确规定。首先，应将网络广告纳入广告的范围，这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调整对象，填补我国网络广告的空白。网络广告犯罪和其他网络犯罪一样在实际操作上比现实中的犯罪更加难以控制和认定，这有待于我国刑侦技术的进一步提高及我国法律法规的整体完善，但将网络广告纳入广告范围，为我们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次，由上文对虚假广告的界定可以分析得知，判断虚假广告有两个标准：一是根据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告，对此，只需将事实与广告相对比便可知广告的真假；二是根据广告的模糊性和消费者的普遍认识而产生误解，可以识别出误导性广告。故我国《广告法》或司法解释中应列举欺骗性虚假广告的表现形式，并确定误导性虚假广告的判断标准即应根据该广告的陈述是否有可能使当时情况下的一个合情合理的消费者根据其的普遍认识能力而对广告的重要部分产生误解。[17]
2、完善我国《 刑法》中的虚假广告罪名。
（1）将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围：笔者认为对虚假广告罪的犯罪主体的修改有两种方案：第一是将虚假广告罪由特殊身份犯变成普通犯，将广告主、广告经营者、广告发布者这几个限定词去处，只要符合本罪的犯罪构成要件，任何人均可构成虚假广告罪，就当然包括了广告代言人，这对我国虚假广告的行为将起到非常大的威慑作用；第二种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯罪主体中，使得追究广告代言人的虚假广告罪有法可依，使得在虚假广告中发挥重要作用的广告代言人受到应有的惩罚，真正实现罪责行相统一。
（2）对情节严重程度具体定性：只要虚假广告行为给国家、集体或个人的利益造成了重大的损失，或者虽尚未造成重大损失，但虚假广告的数量多、范围广、手段恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失，都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者司法解释的方式，用列举式或量性规定重大损失的标准，以及虚假广告的数量多、范围广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，即虚假广告具备以下情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得10万元以上；因为虚假广告给消费者造成的损失达到50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传受到行政处罚两次以上，又利用虚假广告作虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。[18]笔者认为该意见是十分可取的，在实践中也具有很强的可操作性。
（3）提高刑罚处罚力度，提高虚假广告罪的法定刑：笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式，采取不同幅度的法定刑模式，对危害结果不同的虚假广告者采用不同的法定刑，根据虚假广告罪犯罪主体的违法所得来确定其应受到的刑罚处罚。
3、加强行政执法部门与刑事司法部门相互之间的沟通和有效的交流机制，畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到，高检院等四部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定对涉罪案件不移送的情况，检察机关要进行监督，这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完善，有利于打击包括虚假广告行为在内的各种经济犯罪[19]。笔者认为在方便行政部门移送涉罪案件的同时也应加重对行政机关及其工作人员怠于移送的责任，行政机关或其工作人员如果徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的而不移交，则有可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要承担相应的刑事责任。
截止到目前，我国虚假广告罪的案例还是极其少，但虚假广告造成的后果却越来越严重，两者之间的矛盾已经到了不可调和的地步。回到文章的开头，“三鹿”奶粉事件给我们的教训是深刻的，完善我国的虚假广告罪已经到了刻不容缓的地步。
注释：
[1]参见李卫红：“论虚假广告罪”，载《福建公安高等专科学校学报》 第13卷第4期，1999年7月
[2]参见李卫红：“论虚假广告罪”，载《福建公安高等专科学校学报》 第13卷第4期，1999年7月
[3]参见陈新勇：“论虚假广告罪”，载中国期刊网，最后访问时间2009年4月28日
[4]参见陈新勇：“论虚假广告罪”，载中国期刊网，最后访问时间2009年4月28日
[5]参见周其华：“新刑法各罪适用研究”，载于《中国法制出版社》1999年3月
[6]参见胡英：“虚假广告罪的构成和易混淆的几个问题”，载于《法学论坛》，1999年4月
[7]参见李立众、柯赛龙：“为现行犯罪概念辩护”，载于《法律科学》，1999年2月
[8]参见黄金荣：明星广告代言纳入公法调整范围//hi.baidu.com/yfc20070506/blog/item/b15ecc8bb3887ed1fc1f1059.html，最后访问时间2009年5月1日
[9] 参见胡英：“虚假广告罪的构成和易混淆的几个问题”，载于《法学论坛》，1999年4月
[10] 参见李希慧、沈元春：“虚假广告若干问题探究”，载于中国期刊网，最后访问时间2009年4月28日
[11]参见：“欧典，定罪在法律上不存在难题——刑法专家解析虚假广告罪查处难”,//www.cnlawyer.cn/x/m/s/6032.html 最后访问2009年5月1日
[12] 参见刘利:“美国对虚假广告的界定和防范”，载于《中外企业文化》1998年第10期，第26页。
[13]参见郑君芳：“虚假广告法律探析”，中国期刊网，最后访问时间2009年4月28日
[14] 参见郑君芳：“虚假广告法律探析”，中国期刊网，最后访问时间2009年4月28日
[15] 参见陈新勇：“论虚假广告罪”，中国期刊网，最后访问2009年4月28日
[16] 参见黄道秀等译：“俄罗斯联邦刑法典”，载于《中国法制出版社》1996年11月版，第96页
[17] 参见李静：“虚假广告的多维法律规制”，载于《太原师范学院学报》第2卷第1期， 2003年3月
[18]参见刘金华:“欧典，定罪在法律上不存在难题——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”，//www.jcrb.com/n1/jcrb900/ca476509.htm，最后访问时间2009年5月1日
[19]参见刘金华:“欧典，定罪在法律上不存在难题——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”，//www.jcrb.com/n1/jcrb900/ca476509.htm，最后访问时间2009年5月1日
参考文献 :
1、李静，《虚假广告的多维法律规制》，太原师范学院学报，2003.3
2、刘利，《美国对虚假广告的界定和防范》，中外企业文化，1998.10
3、郑君芳，《虚假广告法律探析》，中国期刊网
4、陈新勇，《论虚假广告罪》，中国期刊网
5、胡英，《虚假广告罪的构成和易混淆的几个问题》，法学论坛，1999.4
6 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》，兰州大学学报，2005.1
7、李卫红,《论虚假广告罪》，福建公安高等专科学报，1999.7
8、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》，当代法学，2003.5
9、龚义年，《虚假广告初探》，皖西学院学报第18卷第3期，2002.6
10、李希慧 沈元春，《虚假广告罪若干问题探究》，河北法学，2005.12
11、倪宁，《广告学教程》，中国人民大学出版社，2001.3
12、赵长青，《新编刑法学》，西南师范大学出版社，1997.345
石城县人民法院 许红青
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