试论文化精神视角下良法孕育的土壤

摘要：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”文化精神实乃和谐之道。良法的孕育，需要培植一种顺着本国自己的脉络、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，以人的尊严与自由为核心价值的文化精神土壤。孔子和柏拉图的法治思想是中西法文化分野之源。中国法和而非谐的现实，表明了孕育良法要素的内在积淀对历史上的法文化思想的正本清源和当今“用法人格”意识和法律信仰的培养要求。
关键词：法治 良法 文化

一、文化与良法

文化是人类在共同体悟宇宙大道、谋求现实和谐，即人与自然的和谐、人与人的和谐以及人的身心和谐等的漫长历程中，所凝成的带有一贯性、整合性的思想与行为模式。文化精神的实质乃和谐之道。在较为成熟的文化形态，如中国文化、西方文化里，文化精神总是凝聚为火表现为某一种或某几种成型的理念，并藉此得以维系和深化。

法律文化研究的重要性，体现在：一方面，法律文化是法律运行的基质和土壤，法学研究、立法、司法归根结底是为了法律的正常运行。但脱离了相应的社会基础和文化准备，法律至多是纸上谈兵！另一方面，法律本身就是一种文化形态。人类学家霍贝尔（Heobel）说：“把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待。这样就可以把法律作为一个文化因素……”

“良法之治”的理论正式形成于古希腊的亚里士多德时期。亚里士多德首次明确地提出了法治的含义。他认为：“法治应包含两重含义：已经成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”随着西方法治理论的内涵不断扩充：法律的功能由工具导向转向价值导向，即重视法律实施的结果是符合实质正义的；法律效力的证明由自证转向他证，即将法律以为的道德原则作为证明法律合法性的基础；法律的价值取向由效率转向公平；法律的形式由强调恪守形式或程序转向在形式中注入价值导向；法律作用的方式由消极转向积极，既消极地保障自由不受其他任何势力的干涉，又积极地参政来实现自由；既坚持形式平等，又积极消除实际的不平等。在我国，良法标准的探讨也日渐深入。学者李龙等认为：“良法，特别是中国社会主义良法善性的基本标准是：在指导思想上，应始终坚持以邓小平理论为指导；在价值建构上，应确立以正义为轴心、以秩序为外化、以平等为基础、以利益为归属的价值体系；在规范结构上，应进一步完善立法过程的民主化、立法表达的规范化、立法体系的科学化；在文化精神上，应建立公民权利主导型的立法模式。”

二、中西法文化分野之源

综观中西法治建设的进程，西方的柏拉图、亚里士多德、戴雪、福勒、莱兹、腓尼斯，中国孔子、孟子、墨子、韩非、商鞅、严复、沈家本等许多思想家以其理性之光或者肯定现实或者否定现实，不是推翻现实就是维护现实，让人类要么投入上帝（上天）的怀抱，要么以人性的角度继续探寻法治的真谛。但是整体而言，从某种意义上讲，理解了孔子和柏拉图，就理解了中西法文化。

柏拉图的最高理念是理式——他的“理念”是不依赖于人的主观意识而独立存在的。柏拉图重知识，轻人伦。在他看来，宇宙是一个合乎理性的精神体系，理式乃宇宙本原，一切真理和知识莫不出于此。因此人们必须超脱虚幻的感觉世界，以真实的理式世界为沉思对象。可见，柏拉图的理式法的确是一种客观法，它来自天上，而非出自人间。人们必须认识它，遵循它。他认为理性法的施行必须又有智慧有知识的哲学王来做国王，即所谓的哲学王之治，因为只有哲学家才能认识理性法。这与孔子是相同的，所不同的只是一个尚智，一个尚仁，一个靠智者，一个靠仁者。以孔子为代表的儒家讲究仁义道德，坚持以仁义精神感染法律，以道德为原则支配法律，看重致善，不直接防恶，希望通过启发人的内心自觉，而不是通过制定人与人相防相制的外在强制规则，来缔造仁爱的社会。孔子“为政在人”的意义不仅仅在于“举贤才”、“帅以正”，而在于让仁者为政，所谓“人存政举、人亡政息”中的“人”，应当理解为知仁行仁的圣人，而不是普通君王。当时，这样的圣人除了他自己外，便再也找不到第二位了。但在家族主义专制政治下，圣人又不可能为王，于是，他只有托古，将尧、舜、禹、汤、文、武、周公奉为圣人，并将这些圣人的法（礼）作为现实政治的规范，约束包括天子在内的一切人。可见，孔子倡行礼法是圣人不在天子位，无法施行圣人之治而不得已做出的选择。

当孔子择从周礼时，柏拉图在经历漫长的寻求哲学王未果的情形下，对理式法做了具体的引发，并把它称作正义。当然，他的根据不是在天上，而是在人间，这就是当时的哲学、自然科学知识，忧国忧民的博大精神，以及由观察得来的政治经验。这三者使他的理式法有着不灭的思想价值。

纵观两人的思想历程，孔子：仁法→圣人→现实法（礼法）；柏拉图：理式法→哲学王→现实法（法律）。也就是，他们都是先树立理想法，而理想法又需要理想人，没有理想人则依靠现实法，并依靠理想法的精神改造现实法。可见，柏拉图和孔子始终都是主张法治的。只是两者的内容很不相同，尤其是结局部分几乎有云泥之别。柏拉图选择现实法是以绝对否定没有哲学家头脑的君王为前提的，他始终明确表示法治优于人治，高扬了理性精神和人的主体精神。他不承认习惯法为法律，认为法律只能由优秀的治国者按照公正的理式来判定。而孔子的礼法的主要内容来自于西周习惯法。仁法和礼法不能同西方的自然法和实在法的区分同日而语。孔子不仅是因为没有理想的人而退而求其次，更重要的是因为仁法无法实施而退而求其次；这样既不能将仁法贯彻到底，又不能建立一套确保礼法治国的法律程序。

孔子和柏拉图虽然都谋求等级和谐，但柏拉图主要以个人的品质（灵魂、智识等）作为等级依据，孔子却是以自然血缘关系作为等级依据；柏拉图的中庸适度是通过两种敌对势力的斗争而维持平衡，孔子的中庸适度却超越不了尊尊、亲亲的藩篱；而且，柏拉图将知识和认识视为法的来源，孔子则将德行和克守作为法的精神。

如果说柏拉图的失败叩开了西方的法治之门，那么孔子的成功就开拓了中国两千多年的人治之路。

三、礼法主导思想下中国法的和而非谐

孔子的礼法乃小农社会的礼法。

首先，从人的发展来看，礼法实质上是一种人身依附法，它不承认人的个体性。中国人缺乏个性而只讲群体性，这种法原则又以教化推行，渐渐变成人的内心感觉，从而扼杀了人的个性和创新精神。

其次，它具有一定的欺骗性，使人的利己心、统治欲在等级秩序的框架中暗中滋长。如父慈子可告，子不孝父可告，而且依照自然规律谁都可以为父为兄为长。但是，子告父：“你不爱护我”；父告子：“你不顺从我”，这里看不到一点平等的人格。奴性心理与专制心理就是如此养成的，而且，有奴性者必有专制欲，有专制欲者必有奴性。更为重要的是，这种表面的平等和亲善在实质上依然是以人治人。

再次，它要人放弃个人意志，服从他人意志；它用人的动物性（血缘）把人联系起来，组织起来，同时又竭力扼杀人的动物天性（个性）；及以人的动物性感受（利己）作为“正”（依法）的标尺，同时又将人的这一动物性扭曲在异己的规范体系里，规定只能如此感受，并以这一法定感受来树立一个独立人格的假象。这种法律人格实质上是守法人格，而不是用法人格。这里有权利意识，但绝无平等的权利意识。显然，这不是社会协调，而是社会统治。不是人与人的和谐，而是人对人的压迫。

总之，礼法的着眼点是和（合齐）而非谐，实乃非仁之法，非法之法！礼法从孔子的行仁之策变成为君主的驭民之术，孔子的法治最终归结为人治。以君为公、以君为正、以权为法，这就是中国法的现实。

四、良法孕育所需的文化精神土壤

基于对法的客观性和普遍性的认识，中国的古人已经得出了良法即法，恶法非法等的结论。《管子•法法第十六》说：不法法，则事毋常，法不法，则令不行。沈家本认为：“此言国不可无法，有法而不善，与无法等。”（《法学名著序》）可见，法治观念，乃至于“良法之治”的理念，并非只是近代资本主义兴起和近代政治革命的产物。追本溯源，中国的先哲们也提出了通过法律来治理国家的文化理念。中国古代的法律中也并非只有义务法的规定，否则何来“争财曰讼”？

长久以来居于正统思想的儒家学说并非否认法治，孔子以礼为法，倡行礼治。他所奉行的礼法，以中庸和劝化为原则，是教化之法。但专制主义使法律成为帝王统治之工具，抹煞法律所应有的客观性和权威性，同时也抑制了国家和社会对法律的需求。中国古代的法治观念的宿命到今天仍有巨大的影响。有学者指出，我国走向法治的最大困惑在于“传统的文化积淀依然深刻地存在于国民心理之中，影响着人们的行为，进而影响着已经颁布的法律制度的实现。许多法律在生效后并没有得到较好的实施。”许多人认为，法律对于没有钱的人不具有任何含义。转型期的社会骚乱也时有发生，愤怒的群众采取暴力方式发泄对不公平待遇的强烈不满，诉诸法律为其不屑一顾。当今的许多立法似乎置身事外于九亿农民的切身利益，给投机商钻法律空子盘剥农民的土地利益留下了潜在的空间。反垄断法出台，却无可操作性可言，联合执法主体之间的权利分配、责任落实经纬不明。

良法之治，首先要有良法的生成，而法治的生成注定要以人文精神为精神底蕴，要使人们通过关切法治来实现对自身价值和命运的关注。通过上述法文化思想的分析可见，中国传统人文精神丧失了独立的品格，缺少应有的理性因素，以及注重群体精神和社会人格的塑造，而这种塑造并不成功，以至于“当没有人做任何人都可以去做的事情时，所有人都在抱怨每个人”，社会之事无人管。古人学习和解释法律以吏为师，严重抑制了对法理的独立思考和研究并使之日渐衰落。一言以蔽之，法学成了官学权术的附庸。

其实，对法律所具有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义的理解和认同，是每一个从未接触过法律的人与生俱有的观念意识，因为它基于自然正义的原则。伯尔曼曾经举例：你看一个五岁的小孩，从未学习过法律，但他也会说：这个玩具是我的！这就说明他有物权的朦胧意识。他说：他打了我，所以我才打了他。这就说明他又侵权法乃至刑法的观念。他说：你曾经答应过我的！这就表明他又类似于合同法的意识。而当他说：这是爸爸允许我做的，那么这就说明他已有宪法的意识。而所有这些观念都是一个从未接触过法律的五岁小孩的自然而然拥有的观念意识。关键在于要让民众理直气壮、理所当然地去保护自己的利益，主张自己的权利。传统儒学以心性之学为体，以研究君王治术为用，专注于德治教化，较少关注对权利义务的分析和阐释，也很少研究立法和司法中的法理问题。个人权利乃是法律之来源，而非法律之结果。普法，更要普及权利观念，中国的老百姓不应只是守法的义务主体，更应该成为用法的权利主体。莱兹指出：法律应该让人们能够受其引导。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时，他才服从法律。

法律的权威来自于两个方面：其一，“法律本身应是制定的良好的法律”，即制定能够被信仰的法律。伯尔曼指出：没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变成狂信。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法律被视为有效的世俗工具，甚至作为统治者的“国之利器”，都几乎只是“法家”式的哀怨。在这样的文化语境下，“法律必须被信仰”的论断，不是被看成是痴人说梦，就是被注入某种悲情，从而其本身也就转化为一种新的“隐喻”。我们的国家没有这种基督教背景、文化和传统，因此强调法律的重要性，呼吁人民尊重法律。关键在于要改变自己对法律的理解，事情就会有转机，因为法律不止是政府所说的话。只有当“主体以坚定的法律信仰为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则”时，法律才能得以有效实施。其二，法律被良好地执行。其适用要有一般性，相同的情况须得到相同的对待。法律面前人人平等的学说，古自有之。管仲曾说：“君臣上下贵贱皆从法，此所谓大治。”慎子说：骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。法治里的法律不是律师眼里的法律，而是非法律专业的普通人眼里的法律，法律高于政府，司法权威，司法公正是其体现和保障。法律只有具备了精神上的效力才能发挥作用，如果每个人都认为违反法律是错误的，我们就需要这个法律。

所以当今的法治，应该以形式法治（夏勇在介绍了莱兹、福勒、腓尼斯各自法治八原则后，提出了法治的十大规诫，也即法治的形式价值：1、有普遍的法律；2、法律为公众知晓；3、法律可预期；4、法律明确；5、法律无内在矛盾；6、法律可循；7、法律稳定；8、法律高于政府；9、司法权威；10、司法公正。）作基础，把实质法治作为法治建设的目标。在制定了体现了良好的法律观念、承载着良好的法律价值、展示着良好的法律结构、包含着良好的法律内容、凝结为良好的法律形式的法律的同时，构建法治的人文基础，关注个体价值，是中国法治的必然选择，也只有这样，才能催生出法治的精神实体。有鉴于此，树立法律权威，培养法律信仰，倡导用法人格，孕育良法产生和推行的文化精神土壤具有极其重大的意义。


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