以软法为视角审视我国的精神赡养

【出处】《金卡工程·经济与法》2010年04期
【摘要】都说赡养老人、尊敬父母是中华民族的传统美德，然而在现实生活中，父母和子女为赡养问题对簿公堂的情况并不少见。全国首例精神赡养案的宣判更是引起了社会的反响。当亲人之间没有了相濡以沫、嘘寒问暖，有的只是判决书上要求的"每周不少于两次探望原告，每次陪护时间不少于1小时"①。这样的权利和义务之争让人深思。老人得不到更好的精神赡养，原因是多方面的，社会、经济、道德等因素，这里我试图以软法的视角考量我国的精神赡养制度，希望能从这一新角度找出适合我国关于精神赡养老人的新方法。
【关键词】软法精神；赡养；司法调解；民间组织的作用
【写作年份】2010年


【正文】
一、软法
"软法"这一概念由来已久，早在20世纪70年代末、80年代初，西方法学界就开始提出了软法的概念，90年代后"软法"一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中。随着全球化的加快，区域经济一体化的推进，以及国家治理模式的转变，国内外学者对软法的研究日渐增多。迄今为止，对软法关注最多最早的还是政治学、管理学和社会学，而法学则相对较晚。[②]在我国大致始于2004年底。

软法概念的理论的争论有很多，但经过总结主张主要有三类：

1.泛软法主义

所谓泛软法主义，即是将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如，陈安教授认为，软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则，这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法，认为在法律的白色区域和非法律之间存在一个软法的灰色区域，并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。[③]

2.无软法主义

所谓无软法主义，就是认为软法只是一种规则，本身不是法。有关软法概念的论述最早见之于国际法研究中，针对国家法领域有约束力的规范与无约束力的规范并存的情形，Jan Klabbers等国际法学者仍然认为，传统的国际法理论有能力解释这些现象，故而不必制造软法这个易发生歧义的概念。JanKlabbers教授甚至认为软法是与法治理念相冲突的，因此，软法这一概念不仅没用，而且有害。

3.软法不可定义论

需要肯定的是，软法不可定义论比无软法主义进步了许多，它在一定程度上认识到了软法现象的存在，承认了软法，只是对软法并未给出明确的定义而已。[④]有学者认为，"软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一个事实上存在的可以有效约束人们行动的行为特征，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。"梁剑兵教授也同样给出了一个比较模糊的软法概念，"所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。"[⑤]上述三种观点虽无法明确而清晰地给出"软法是什么"的答案，但有一点是确定无疑的：它们可以被划分为"软法亦法"与"软法非法"两大类。在本文我想使用"软法亦法"的观点。

二、软法与道德、风俗习惯的关系

1.道德不全是软法

从古至今我国都以"礼法结合"为我国的法律传统，道德在我国法的生成过程中起着巨大的作用，法律常常借助道德来确立其价值基础，这样的环境使得软法和道德之间不仅在观念中而且在制度上也有着密切的联系。道德是社会调整体系中的一种调整方式，它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和外在行为，是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。那些经过长期的凝结，已经成为社会通行规则且已融入现行法律规范之中的道德的那一部分就是软法。因此，道德不全是软法，道德和软法之间还是存在很大区别的。

2.风俗习惯不全是软法

风俗习惯是一定的社会历史发展阶段的产物，都是在特定的历史、文化土壤中形成的，因而具有深刻的社会根源、历史根源和自然根源，这就导致风俗习惯具有一定的稳定性、社会性、继承性及融会性，且在一定范围内具有相应的强制性。

软法与风俗习惯存在很大差别，主要体现在：一是形成方式不同。软法一般是人为制订而成的，而风俗习惯多是经过历史的沉淀、逐步形成的。二是表现形式不同。软法多表现为一种行为规则，而风俗习惯则是风尚、习惯、习俗、行为倾向的总和。三是实施的方式不同。软法主要是依靠一定的约束力来保障其实施的，而风俗习惯与道德一样，主要还是依靠人们内在的信仰自然而然地去实施，不需要有外力强制保障实现。当风俗习惯得到国家或共同体的认同，风俗习惯方能上升为法律，即通常意义上的习惯法。但可以肯定的是，风俗习惯本身不全是法，不能等同于习惯法。

三、我国精神赡养老人方面的现状

人口老龄化已成为世界范围的一大问题，我国是世界上老年人最多的国家。相关资料表明，目前60岁以上的老年人已达1.2亿之多，随着我国老龄化问题的出现和发展，如何赡养老年人问题显得尤为突出、集中。对于老人的精神赡养存在着的问题，大致总结有以下几点：

（1）是精神赡养的标准"难"掌握。如今老年人对晚辈们尽孝心的要求有了变化。有的老年人喜欢看书看报，有的喜欢爬山郊游。子女物质上的供养标准好掌握，但精神慰藉在实施过程中却难以衡量；（2）是老人的需求"难"实现。在1000份有效样本中，子女与老年人极少交流的占15%，一般交流的占50%，经常交流沟通的仅占35%。精神慰藉不容易量化，老年人精神、心理和情感的需求往往被人忽视。

四、以软法为切入点寻找解决我国精神赡养的新方法

根据软法特点及精神赡养特殊性，有以下建议：

1在法律层面上，应该进一步建立健全和完善有关精神赡养的法律法规，目前与此有关的法律缺乏可操作性是不争的事实，我们需要在诉讼程序上仍进一步完善，使赡养案的诉讼具有更强的实践性。

2司法方面：调解制度优先与结案后的回访。法院在审理赡养案件

时，一是要把调解作为审理案件的必经程序，尽量以调解方式结案，调解时将精神赡养与物质供给、生活照料同等重视，多做被告人的说服教育工作；二是案件审结后，要对案件进行回访、跟踪服务，架起父母与子女之间沟通的桥梁，弥合双方的感情裂痕。

3社会组织：（1）充分发挥人民调解委员会的作用。《人民调解委员会组织条例》第五条规定："人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。"所以，人民调解应是在体现司法为民和社会亲和力的前提下，解决纠纷。这种"软法机制",在和谐社会的建设中应得以发展，来解决诸如精神赡养类问题。（2)发挥社会团体组织的作用。充分发挥民间组织的作用，使软法框架下的民间组织力量解决纠纷。因精神赡养纠纷的双方当事人一般系亲子关系，故在处理此类案件时应体现人文关怀和亲情审判的特点，重视发挥亲属会议及当事人所在居委会、村委会的作用。

结语"人之行莫大于孝"，孝不仅仅是一个月的几百元钱甚至是更多的，也不是法院的一纸判决要求一个月的两次探望。保证自己的父母衣食无忧，这只是孝的最基本的要求；对父母的精神进行赡养才是最高境界的孝道。让我们这些做子女的都能够分出时间来呵护父母的精神世界，让他们的晚年变成有笑声的时光。





【作者简介】
杜秀丽，辽宁师范大学法学院，课程与教学论专业硕士研究生。


【注释】
[①]ht t p://f i na n ce.c e.c n/l a w/ho me/y w/2 00 71 2/11/t20071211_12744393.shtml访问时间2009.12.18
[②]罗豪才等.软法与公共治理［M］.北京：北京大学出版社，2006：3.
[③]陈安.国际经济法专论（上编）［M］.北京：高等教育出版社，2002：170
[④]伊迪丝·布朗·韦丝.国际环境法律与政策（案例教程与影印系列）［M］.北京：中信出版社，2003：193.
[⑤]罗豪才等.软法与公共治理［M］.北京：北京大学出版社，2006：337.