法治语境下的立法若干问题探讨

发布日期：2004-09-10 文章来源：互联网

　　引言

　　“法治”作为一种可操作的制度安排，是近代以来自由商品经济的产物。由于历史上唯意识形态论的原因，我国曾对“法治”一词诲莫如深。但时下，随着文明的演进，作为一种治国方略，“法治”一词已从尘封的冷宫中挣脱出并抖然间变得时髦起来。诸如“依法治…”之类的词组可谓铺天盖地，蔚为大观。

　　其实，虽然当前似乎众口一辞都在论法治，但只要稍微有所揣摩，便不难发觉其间的貌似神离，就好比孙悟空与六耳猕猴。这当中最基本的两种分歧就是以法律为至上的“法治”与以权力为至上的“法治”之间的对立。两者虽都推崇法治，但在法律信仰、法律理念上却是大异其趣。[1]基于对语义串位的担忧，本文于此首先得对法治的语境进行设定：本文所讨论的有关立法问题所处的语境是指法律至上之“法治”，而非权力至上之“法治”。在此语境下，作者以为立法的主要问题可以概括为这么三个：由谁立法？立什么法？如何立法？也即对立法主体、立法目标及立法操作过程认识的问题。基于这三个元问题，又可以引申出对立法权限、立法价值、立法资源、立法元度、立法程序等下阶位问题的探讨。其中，立法权限归属于“由谁立法”，立法价值、立法资源归属于“立什么法”，立法元度、立法程序则归属于“如何立法”。

　　本文的展开也正是沿着这样一种思路进行的。

　　一、立法权限的来源和配置

　　要谈立法首先就得在价值层面上理清掌握立法权力的主体应为何者。这里涉及到对权力来源的认识。自古以来，关于权力的来源便有“自下而上论”与“自上而下论”。“自下而上论”认为，权力来源于权利，公共权力是基于民众的让渡而形成的，其必须受制于民众的权利：“自上而下论”则认为，权利出自于权力对其的确认，民众所享有的权利不得超出公共权力所界定的范围。[2]由此可进一步引申出“主权在民”与“君权至上”的分野。因而，国家形式也相应地有民主制与专制之别。在民主制国家里，人们都比较看重法律的民意性，强调法律应当也必须是民众共同意志的体现，因而在立法上十分注重民众的参与（无论是直接的还是间接的），民众实际上是“隐藏着的立法主体”；而在专制（集权）国家里，掌权者虽然也得顾及民意，但这种顾及往往是一种“茶余饭后的雅趣”-凭性而为，因而对民众而言颇有“施舍”与“恩赐”之味，民众在此更像是立法的受动者。从现实来看，民主在当下现代乃至后现代的语境中无疑是取得了强势地位，毕竟人人都希望自己的意思表示能得到别人的尊重。但就民主的具体表现形式（或者说制度安排）而言，客观地说这是没有普适的标准的。因为不同的国家乃至同一国家内不同的区域都有其独特的“地方性知识”（吉尔兹语）[3]，所以需要对具体的问题进行具体的分析。任何一劳永逸的普适化愿望都是对民主（包括法治）的奢求，是不现实的。但这也并不意味着一国法治的实现可以排斥一些基本的共通性理念。

　　我国自古没有民主的传统，有的只是为民作主的自我成就感，因而对权力来源的认识是属于“自上而下论”者。建国以来，虽然一直是在强调“人民当家作主”，但其实际的运作效果应当是人所共知的。如果说春秋战国时期“人治底下的儒法之争”还表明人们意识到法律作为统治工具的可采性的话，那么“文革时期”我们国家领袖认为“法治还是不如人治方便”的态度则是从根本上否定了法治在我国的可行性。对真理的认识往往是要以时间和磨难为代价的。几经周折之后，“依法治国”才终于写进了我国的宪法。然而在众人的一片叫好声中，有理智的人还应当再进一步反思：铺天盖地的“依法治…”之类口号是不是想在寻求另一种一劳永逸的奢望（就如当年的“阶级斗争一抓就灵论”），这种有“意识形态流行病”之嫌的口号是不是在冠冕堂皇的背后做着“挂羊头卖狗肉”的事情。[4]

　　因此，任何一个有责任感的法学人都不得不思索这样的问题：在一个“权力自上而下论”（尽管形式上不是）的国度里如何去套用西语的“法治”理念？如何才能保证真正是“依法治国”而非另一种更加冠冕堂皇的“依权力治民”？窃以为，在逻辑上这其实一个悖论。[5]因为真正的法治必定排斥权力的超乎其上，而权力自上而下的思维定势又必定会使得掌权者不会彻底地“作法自缚”。但既然已制定了依法治国的方略，事情就总得进行下去，哪怕这是一个漫长的过程。如何才算是比较对路的措施呢？本文认为，在立法方面的表现首先是要在立法权限来源和配置的问题上以确实可行的制度来承认民众的主体本源性（而非空洞的说教），强化民众在立法过程中的参与程度。申言之，就是要以法定的形式来保障民众表达意思的界限和方式，而非将这种权利的确定置于权力的权宜掌握之下。[6]只要民众还是单纯的权力客体，就不可能有真正意义上的法治。

　　一般认为，立法主体是立法权的载体，是在整个立法活动与过程中，实践立法理论、实现立法目的、构建立法制度、运用立法技术并最终完成立法任务的决定者。[7]虽然世界各国的立法主体都是享有公共权力的国家机关，但这并不意味着民众是单纯的受动客体。在典型的法治国家的设计上，民众皆为任何公共权力产生的本源。其实越是注重民众这种“隐藏的立法主体”的国家，其法治的施行效果就越有效。在我国，法律明定的立法主体包括代议机关和行政机关，具体是指：全国人大及其常委会、国务院及其各部委、省、自治区、直辖市人大及其常委会、省级人民政府省会市和国务院批准的较大市的人大及其常委会、省会市和国务院批准的较大市的人民政府、自治州、自治县及其它享有授权立法的市。本文以为，在立法主体问题上，具体的权力配置形式还不是实质性的问题（尽管这也非常重要）；而问题的关键是在于，如何才能在立法权力的产生上建立一种确实可操作的、能够清晰表明权力的民众本源性的制度安排。这是厉行法治的一个基本前提。很显然，如想要这些国家机关所立的法能最大限度地代表民意，除要让民众能够合理地表达意愿外，更进一步的保障就是要在这些国家机关的产生上最大限度地体现民意，也即国家机关要由民众选举产生而非任命产生。在我国现阶段，除了各级人大代表及某些级别政府官员的产生还可以说得过去是由民众选举的外，相当大数量的各级政府官员都是自上而下产生的。[8]虽然这种自上而下的“选举方式”能在一定程度上确保了政权的稳固性，但从长远来看，由此导致的“唯上不顾下”的作风却会日益加剧民众的离心力。在行政立法日益增多的今天，这种官民相离的趋势意味着潜在的政治隐患。事实上，当前许多行政部门都在借“法治”之名通过各种内部自行规定来行攫取集团利益之实，而对民众的意见却置若罔闻。[9]这是官民关系本末倒置的必然结果。因此，要使法律至上之法治在中国不至于变味太重，强调民众的立法本源性，以确实代表民意的法律制约权力是“依法治国”的应有之义。这也是当前我国厉行法治的关键（或者说核心问题）所在。

　　二、立法的价值取向

　　人们在设计“立什么法”的时候，总是基于对法律价值的某种主观认识，无论是对公平、正义，还是对权利、自由、秩序的理解。人区别于动物的一个最明显的特征就是人在做每件事情的时候，目的是早已就形成于大脑当中的了。[10]就对法律价值的认识来说，不同的社会阶层基于其不同的生活背景会产生各不相同的认识。即使是同一社会阶层中的不同成员之间也会产生意见的分歧，毕竟人是“利益性”的高级动物，维护自身的既得利益是每个人的本能。如此一来，我们似乎根本就无法达成比较一致共识。但是，人们在生活中会逐渐发觉，如果人与人之间没有一种相对稳定的秩序与和谐的关系，社会必定会在一些无谓的冲突中自耗甚至消亡。因此，制定一些普遍遵守的行为规则是必要的。

　　公平、正义、权利、自由和秩序等都是我们耳熟能详的法律价值，单纯就字面意思来说，人们一般都不会否定法律的这些基本价值。然而问题是，在这些抽象概念之下是人们万花筒般五光十色的理解，到底应以谁的为基准呢？从社会结构上来看，社会是由不同的群体组成的，各个群体的开放性虽然各不相同（由此导致群体的流动性也各不相同），但在一定的历史时期各个群体还是能保持其相对的稳定性的。社会普遍有效的规则是各个群体反复不断搏弈后相互妥协和尊重的结果。正常的情况下必定是数量上占优的群体会占据社会主导话语的位置（如美国的中产阶级）。也只有这样，一个社会才会产生一种比较中和的价值观，才能从根本上维持其秩序的稳定。这也是衡量一个国家民主、法治程度的一个基本尺度。

　　具体到我国，从意识形态的说教上来看，关于我国社会群体构成的比较权威的说法是“敌我两分论”，因而我们的社会只是泛泛地被区分为“享有民主的人民”与“需要专政的敌人”。所以我们在每一部法律中总是在强调是广大人民共同利益的集中体现。但这种泛泛而论的“一刀切”的思维方式是无法对微观层面上的利益冲突进行细致的分析的，因此很多利益都在不觉间被“正当”地抹去了。不管承认与否，当前我国至少还明显地存在着城乡、官民、贫富之间的差别，[11]我们很难说这当中除了“敌人企图”外就是铁板一块的“人民利益”。在这些差别当中，又以官民差别、城乡差别为最，可以说，当前许多焦点问题都无不与这两种差别有着直接或间接的关系。[12]将一个笼统的“人民利益”当作标签来贴而不关注具体的利益差别，是不是一种“歌舞升平之下的残酷”？！

　　在我国，农民占去了总人口的八成左右，城市平民和贫民也不会少于半成。然而现实是，如此庞大的群体正是我们社会中最没有话语权力的阶层（当然少数富庶农民是应当排除在外的）。虽然人数众多，但由于经济状况、受教育程度等原因，他们无法在社会的权力结构中获得与其群体规模相称的地位，从而导致了“失语症”的产生。在权力面前，他们往往是以被动者的形象出现的，要么受屈，要么受怜。[13]造成这种情况的原因固然是多方面的，但可以肯定的是，在我们的立法价值取向上他们的利益被漠视了是其中的一个重要原因。“不在沉默中灭亡，就在沉默中爆发”，广大民众失语的现象终究不应当在一个要厉行法治的国家中出现。

　　另外，在具体的法律条文中，权利与义务之间的比例也能表明一国在立法上的价值取向。一般来说，以控制社会、治民防民为价值取向的立法，对义务的设定总是多于对权利的肯认；而在以民为本、关注民生的立法中，对权利的肯认则往往超出对义务的设定。因此，类似“从一国公法与私法的比例便可看出该国的民主、法治程度”之类的言论并非是夸大其辞的。

　　当前，我国的市民社会正在蓬勃发育，广大民众的市民意识也正在逐步觉醒。如果我们的立法仍然沉醉于以控制、压抑、说教为能事，恐怕这绝非明智之举和长久之计。

　　三、立法的资源取径

　　对立法资源取径问题进行探讨所要解决的是，我们应当而且必须从哪里获取立法知识和灵感才是最符合中国国情的。对此问题的回答，当前我国主要存在着外来资源论与本土资源论两种主张。两者虽然都认为，在法律发展资源问题上，应充分利用本土和外国的制度资源，但在何者为本、何者为末的看法上则有所不同。外来论者强调移植国外先进的法律制度，而本土论者则强调利用本土正式的或非正式的制度。[14]

　　外来论者的逻辑推理过程是：中国本土的法律资源是与建立在自然经济基础上的宗法家族制紧密联系的，是人治、专治的体现；而法治则是西方近代自由商品经济的产物，是民主、自由、平等的表征，因此中国本土的法律资源从根本上说是不能为法治国家所用的，而应当移植外国先进的法律制度。本土资源论者则对此不以为然，认为：任何法律资源都是一种“地方性知识”，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想像、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向，世界上并不存在一套抽象的无背景的普遍适用的法律；因此，从认识上说，法律的真谛只有在特定的语境中才能被理解；从实践上说，不同民族、地域的法律之间相互移植的可能性很小。总之，外来论者呼吁激变式的破旧立新，本土论者则主张渐进式的推陈出新。[15]

　　从形式上看，作为规范的法律在世界上是普遍适用的，我们找不出一个没有法律的现代文明国家。但法律并非人类单纯的抽象的理性，而是在特定时空内通过人类理性反映出的社会存在。用马克思的话说就是，法是没有自己的历史的，任何法都不能从其自身的精神来理解，而只能在社会经济生活中寻找答案。因此，历史唯物主义也是承认法是一种“地方性知识”的，只不过表达方式不同而已。如此看来，外来论者在理论基础上似乎存在着危机。毕竟世界上找不出一个与中国国情一样（哪怕是大体类似）的国家，如果我们在立法上以移植国外资源为主，难免不会出现“水土不服”的情况，甚至会出现像血型不同的人之间器官移植后引发的排斥和病变（即使是相同的血型也有可能发生）。倘真如此，法律的移植便有违初衷了。事实上，我们一些不顾本土现实而想紧跟着“世界潮流”的立法往往是以浪了巨大的社会成本为代价的，同时也实现不了立法者的目的。[16]

　　从实质上看，法律的实际效能是根植于社会经济生活当中的。如果某类法律被架空于其赖以存在的社会根基之外，人们往往会规避这种法律，让其无法发挥应有的功效。[17]对此，“徒法无以自行”是最好不过的描述了。因此，本文以为，在立法资源取径上，本土资源论似乎更切合实际一些。但是，本文并不主张将本土资源论绝对化，因为中国法律本土资源中的确存在着许多不为现代法治理念所能容忍的糟粕，[18]将其当作标签随处乱贴只能表明我们创造力的退化和思维上的懒惰。

　　虽然永远都不会有一种关于法治的能够普适的制度安排，但法治的一些基本理念却应当是人类社会共通和共享的，如“法治应当以权利制约权力为核心”，“法治应当是在良法之下进行的”、“法治关键是治国而非治民”等。因此，在这方面，我们还应当谦虚地引进国外的理念精华。总之，在对中国立法资源选取的问题上，首先得尊重国内的“地方性知识”，同时还要对具体的问题进行具体的分析，但也绝不能甘当阿Q.这是一个“摸着石头过河”的过程。

　　四、立法的元度认可

　　本节所要探讨的是在一个要厉行法治的国家里，应当坚持一元的立法模式，还是要认可多元的立法模式。从逻辑层面上来看，一国采取一元还是多元的立法模式（指中央与地方的立法权限之间是垂直的还是并行的），归根结底是取决于该国的国家结构形式的。因此，中央集权国家必定采取一元的立法模式，地方分权的国家必定采取多元的立法模式。也只有一元的立法模式才能保障中央的集权，同理，多元的立法模式与地方分权的关系也是如此。

　　当今世界上，典型的集权与分权的国家要数中国和美国。中国自古便强调“君临天下”，因而是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。这与中国自古以来政权的更迭及国家的统一都是通过战争完成的有关（因此，“枪杆子里出政权”不仅是对新民主主义革命的精辟概括，更是对中国五千年来政治变革的精当描述）。而美国的形成则是由最初的十三个英国殖民地联合而成的，联邦是各州权力让渡的结果。客观地说，中国的集权与美国的分权都是建立在各自的历史合理性之上的（尽管这样表述会有“存在即合理”的嫌疑）。具体来说，中国的集权制是与其过早形成的大规模农业灌溉经济以及封闭的大陆文化相适应的，而美国的分权制则是与这样一个事实-联邦是各殖民地共同达成“社会契约”的结果-相适应的。因此，相应地在立法上，中国强调的是“万民皆从皇命”的“大一统”，而美国则建立了联邦与州两套并行的立法体制。诚然，历史的合理性是不能证明当下的普适性的，否则，我们就成了盲目的经验论者，甚至是迂腐的历史卫道士。但历史还是可以借鉴的，因为，“我们对未来的企盼总是基于对过去的自信”。

　　> 新中国成立以来，在立法上先后经过了“法定集中、实际分散”、“法定集中、实际趋向结合”、“法定和实际的集中与分散相结合”三个时期。[19]这是一种一元的“集中下之分立”的立法模式。因为，立法主体虽然是多元的，但因主体之间的阶位差异导致法规之间的阶位性（也即任何下阶位的法规都必须服从上阶位的法规），而实际上在立法权力的施行上呈现的是一元的金字塔结构（当然，港澳台地区是例外的）。这种一元的立法模式在很大程度上既照顾了中央的权威，也关注了地方的利益，符合我国大一统之下多层次的社会经济生活。[20]在我们这样一个地域广袤、民族众多的泱泱大国里，其对国家的统一、社会的稳定起到了不可低估的作用（当然，我们也并不能因此而否定其中的一些弊端）。因此，在当前民族利益仍高于一切的世界背景中，为使中国能以较小的代价求得发展（而不像苏东国家那样为强调地方分权而付出了巨大的代价），这种“集中下分立”的一元立法模式至少在相当长的一段时期内还是有其存在的历史合理性的。只不过还须进一步地完善和发展，使其运作更加合理合国情，既要防止中央的专断，也要遏止地方的分化。[21]

　　除上述分析外，本文以为，立法元度作为一个学理问题，其理论意义还可以从另外一个角度去发掘-从制定法与习惯法之间的关系来理解：法治国家所依据的法律应当是单纯的制定法（一元）还是制定法与习惯法的融合（多元）。对此，我国法学界亦有相关的法律一元论与多元论的主张。一元论者认为，“法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法的一统天下的局面”。[22]多元论者则强调民间法与国家法的适当妥协与合作，并认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为是理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。

　　用经典理论作为标准来衡量，一元论者无疑是占据了先天的优势，因为只有制定法才能真正体现统治阶级的意志。但如果从行为规则角度来看，多元论者则更切合实际，毕竟人们的行为方式并非只取决于制定法。所以，那种将“阶级论”普适化的疆化作法在活生生的、有血有肉的现实面前有时多少是显得不那么理直气壮的。那么，法治国家对此意义上的立法元度应当持一种什么样的态度呢？窃以为，从法律社会学所注重的法律的实际运行效果角度来考量，我们应当对习惯法持一种开放和宽容的态度。[23]这是因为，社会中的习惯、风俗从来都是一个社会秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分：“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响”。[24]

　　五、立法的程序设计

　　简而言之，程序就是做事情的先后次序。一般说来，日常生活中我们当中大多数人在做事情的时候并非都是一板一眼地死套“程序”的，因为大家都觉得：程序性的东西不过是某种形式而已，只要我能把事情做好，管他什么程序不程序；死板地硬套程序，反而会压抑人的能动性和创造力。这话的确不假。譬如小说中的武侠，但凡能在眨眼功夫间置人于死地的高人，其出手都是不论招式的，正可谓“大道无形”、“高人无式”。生活中我们也常遇见一些“天才”，他们所做的事情也大都不是按“牌理”的，但又往往都是高人一筹的。因此，对于“高手”而言，“程序”不但帮不了忙，反倒是束缚了手脚。

　　但现实是，生活中能达到“无招无式”境地的“高人”是少之又少的。而且即使是“高人”，但如果缺少了外在的制约，谁也不能保证其“施展拳脚”时的利益倾向，这是一种“双刃剑”的效应，弄不好是要付出惨重代价的（对此，我国历史上有很好的明证）。因而人们只好退而求次，放弃对“实质正义”的刻意追求，而强调看得见的“程序正义”，毕竟“外观上的公正也是需要的”[25].特别是在西方，人们尤其担心在公共领域中“施展拳脚”但又“无招无式”的掌权者。这是因为人们都有着这样相同的信念：人之本性是恶的，人天生就有着无穷的贪欲；只要掌握公共权力的人不受约束，其就会无止境地滥用权力。[26]因此，如果说在私人事务中不按“牌理”出牌的人还能被接受的话，那么在公共事务中不按程序做事的掌权者则是不能被容忍的。所以，出于对人性之恶及权力滥用的担忧，西方人认为，必须将公共权力的行使置于法定程序的控制之下，才能保证权力对增进公众福祉的积极作用。由此，西方人设计了一整套有关于正当程序（due

　　> process）的制度安排，并强调程序价值的优先性，尤其是在司法领域。

　　但立法作为法治的一个前提，其运作程序化、规范化的重要性也是显而易见的。倘若没有一套科学的程序规范法律起草者的行为，那么其手中权力的滥用则是不可避免的。因此，在这种意义上说，对立法程序设计的核心问题也就是对立法权的运行进行“编程”并加以规范。这就好比安全的高速列车须以优质的铁轨为前提。英国学者培根曾把司法比作社会秩序的“源头”，[27]但从逻辑上推理，立法似乎更为恰切些。因为恶法之下是无法实现法治的，[28]恶法只能导致社会更加失范，人们对行为规则更加茫然。

　　关于我国立法程序设计（指立法权的运行程序，而非单纯的立法步骤如提出法案、审议法案、表决法案等）的法理思考，我国学者鲜有论述。相比之下，人们更热衷于对司法程序的热烈讨论。或许是因为司法程序与我们的日常生活更为相关。客观地说，如果一定要认为司法程序重要于立法程序的话，这是有倒置本末之嫌的。[29]因为，不单是司法所依之法须由立法确定，而且司法所依之程序也是由立法来确定的。不过，

　　仍有学者基于对“将人大权力（立法权）无限美化的论调”所进行的反思，[30]提出了现代化立法的程序应以正当性为核心价值来进行构建，而正当性又分别体现为控权性（指通过程序来控制立法权的滥用）、保障性（指通过程序来保障立法权实现其应有的价值）、公开性（指通过程序使立法权接受公众的监督）、明确性（指立法权的运行程序必须用确定而非模棱两可的文字来表述）、时效性（指立法权的运行程序必须突出效率，切忌拖沓）及同构性（或适应性，指立法权的程序必须与有关立法权的实体内容在结构上产生同构效应及积极效果）。应当说，这是一种较为理想的应然价值判断标准，值得实践部门的参考和借鉴。

　　关于我国立法的具体步骤，今年年初全国人大通过的我国历史上第一部《立法法》对此有了较为详细的规定（含盖了法案的提出、审议、表决、通过及公布五个主要步骤）。从积极意义上说，这填补了立法的空白，改变了过去立法无法可依的状况；但从操作层面上看，其仍旧缺乏对一些必经程序的明确规定，如法律草案在进如正式审议之前的一些准备工作、各种会议审议法律草案所要解决的主要问题以及审次制度、修正案制度等。

　　但笔者以为一个更为值得关注的隐忧是，《立法法》没有对法案表决在单位时限内的流量进行限制，也即没有限定每次会议所要表决的法案的数量。[31]这给许多以“加强法制建设”为口号的“多、快、粗、劣”立法留了空子。厉行法治固然要以立法为前提，但问题的关键在于质量而非数量。如果只是“头痛医头，脚痛医脚”地瞎忙，结果只能是南辕北辙。即使是现实中非常迫切需要的法律，也不能为迎合个案或某种意识形态的需要而匆忙出炉，因为这样的法律在日后往往需要大得多的代价来修正。因此，本文以为有必要通过限定法案表决在单位时间的流量来给“立法热”降降温，这同时也能在更大程度上体现法案表决的审慎性。

　　结语

　　无疑，“法治”、“依法治国”是我国当下的强势话语、时髦话语，因而任何与其沾边的言论似乎都拥有着天然的合法性（想想各式各样的“依法治…”的口号）。然而本文以为，越是趋于意识形态化的话语，就越是需要加以认真地反思。因为任何一种学说一旦成为一种意识形态，都会发生与其学说本身相反的作用。本文在某种程度上可以说是这样一种反思的尝试。尽管作者算不上是法学者，但仍坚持“法学者应是个警告者、控制者及刹车者”，[32]应多些反思与批判的精神，而不应只知道一味地迎合与应和，甘当各种强势话语、意识形态的注脚与解说。当然，由于本文是作者攻读硕士以来的第一篇习作，自然免不了有许多误漏之处，还望方家不吝点拨。

　　[注释]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第75页。

　　[1]这两种“法治”的根本区别在于：前者强调法律对权力的控制，例如谢晖：“‘法律至上’论析”，载于《求是学刊》1999年第6期；再如郭道晖先生指出，法治旨在强调“人依法”而非“法依人”，任何权力都要受法律约束（参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第35、46页）。而后者则把法律当作巩固权力的一种工具，否定以权利制约权力，例如评论员文章：“法学研究也要讲政治”，载于《当代法学》1996年第2期；再如光尚然：“评《法的时代精神》-同郭道晖先生商榷100个问题”，载于《当代法学》1998年第3期至1999年第6期。

　　[2]在西方，典型的“自下而上论”是“社会契约论”，其有关论述最早出现于古希腊智者学派的一些言论中（参见于海：《西方社会思想史》，复旦大学出版社1993年版，第27页），至霍布斯、洛克、卢梭等人时臻于完善和成熟（参见苏力：“从契约理论到社会契约理论-一种国家学说的知识考古学”，载于《中国社会科学》1996年第3期）；典型的“自上而下论”则是“君权神授论”，于中世纪时达到顶峰。而在我国，“自上而下论”几千年来一直都是牢不可动的理念，直到近代以来西学东渐思想启蒙后才有了“自下而上论”。

　　[3]参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，收于梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页以下。

　　[4]事实上，许多在类似于“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”、“依法治厂”、“依法治企”、“依法治税”口号下所做的事情并不都是为了实现真正意义上的法治，而是为了通过加强立法来巩固权力。因为在许多“第一把手”的潜意识里就是这样理解“法治”的。参见郭道晖：同注[1]，第37页。

　　[5]有关于此的悖论还远不止这点，有学者认为当前在我国至少还存在着变法与法治、法律与立法、国家与社会、普适性与地方性、理想与国情之间的紧张关系和两难境地。参见苏力：“二十世纪中国的现代化和法治”，载于《法学研究》1998年第1期。

　　[6]现代社会中，公民享有言论、出版、结社、集会、游行和示威等权利是民主的几个基本表征。对此，我国宪法已有原则性的规定。但问题是，这些权利要实际上让民众享有就必须得制定出详细的可操作的下阶位法律来。当前我国只有关于集会、游行和示威方面的立法，而在言论、出版和结社方面仍是无法可依的。事实上，民众的言论自由在很大程度上都已被“党的正面宣传原则”所吞没了。而游行示威也因要经公安机关的严格审查实际上变成了“管制的客体”而非权利。

　　[7]参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第32页。

　　[8]即使公务人员是以选举方式产生的，其往往也多是流于形式主义。对此，类似于“党委点名，代表举手，群众看闹”之类的民谣应当是很具有说服力的。其实只要比照一下我们日常生活的经验，也是不难体会的。

　　[9]对此，民众意见最大的要算是电信部门和邮电部门。就电信部门来说，“电话初装费”作何解释？对邮电部门来说，“代办费”又作何解释？

　　[10]在这点上，马克思有一个关于蜜蜂与建筑师的生动比喻。他说，蜜蜂把蜂房造得再精致也只是出于本能而已，而即使是再蹩脚的建筑师，其在造房前就早已在脑子里勾勒出了房子的结构。

　　[11]作家梁晓声甚至将当前的中国社会解析为资产者、“买办”者、中产者、知识分子、城市平民和贫民、农民及“黑社会”等七个阶层。参见梁晓声：《中国社会各阶层分析》，经济日报出版社1997年版。

　　[12]例如，中央每年都三令五申强调要减轻农民负担，但许多地方农民的负担却是越来越重，甚至出现了村镇干部为收“杂费”而对农民实施“搬物拆房”的情况；而另一方面这些“公仆们”却在为经受“酒精考验”而醉生梦死。这是这就是“官本位”社会的典型表现。又如，我国二十年来大规模的工业化并未减少农民的数量，反而使有农民身份的人数增加了十分之一；对大多数的农民来说，他们根本就无法改变较之于城里人的先天不足（如文化程度、信息渠道、工作机会等），因而也就无法改变受压抑、排斥甚至摧残的境地（一如许多打工仔、打工妹的悲惨遭遇）。有关对城乡差别的批评，参见陆学艺：“走出‘城乡分治，一国两策’的困境”，载于《读书》2000年第5期。

　　[13]这样的情况在中国几乎是司空见惯的了。我们可以经常在报刊上看到诸如某百姓为某官的秉公办事而感激泠涕甚至下跪高呼“青天”及某地百姓对某称霸一方的“父母官”敢怒不敢言等现象。这两种极端的心理态度-受宠若惊与忍气吞声-虽然反差巨大，但根源却是相同的，即官民关系（权利与权力关系）的本末倒置。

　　[14]参见黄文艺：“论中国法律发展研究的两大范式”，载于《法制与社会发展》2000年第3期。

　　[15]同前注。

　　[16]就此，苏力先生以我国的《破产法》为例进行了细致的分析。参见苏力：“市场经济对立法的启示”，载于《中国法学》1996年第4期。

　　[17]有关的具体分析，参见苏力：“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”，分别载于《中外法学》1993年第6期和1996年第4期。

　　[18]对此，谢晖先生有很好的分析。他说，法治是依法控权和依法管理的统一，但“一人得道，鸡犬升天”、“有权能使鬼推磨”，这不仅是中国人对权力的一种批判，而在更大程度上是对权力及其能带给人们好处的赞美和羡慕。参见谢晖：《价值重建与规范选择-中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第130页。

　　[19]参见徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第7页以下。

　　[20]不过也有学者认为这实际上是多元的立法模式。同前注，第47页以下。

　　[21]有学者就此提出，优化中央与地方立法关系的关键在于：一要清晰界定中央与地方各自的立法权限，不得越俎代刨；二是要加强现行的立法监督。参见徐向华：同注[19]，第54页以下。

　　[22]参见黄文艺论文，同注[14].

　　[23]法律社会学者认为，如果做到这一点，并加强对法律多元现象的研究，一方面将有助于我国社会和法制的现代化；另一方面则可以打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷信，我们将发现和重视某些适用于中国文化的积极的有助于社会安定和经济发展的规范性秩序，从而建设一种具有中国特色的和具有普遍意义的法制。参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第372页。

　　[24]参见苏力：“中国当代法律中的习惯法-从司法个案透视”，载于《中国社会科学》2000年第3　期。

　　[25]参见[日]见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

　　[26]因此，基督教的前设是人的“原罪论”，人的一生就是为了赎罪以期死后能返回天堂。而孟德斯鸠的“权力滥用说”也是时刻让人们警醒的，他说：“一切有权力的人都有容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

　　[27]培根的原话是：“依次不工整的[司法]判断比多次不平的举动为货尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水源，而不公正的判断则把水源败坏了。”参见培根：“论司法”，载于《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。

　　[28]亚里士多德就认为，法治的基本含义是：已成立的法律获得普遍的服从，而人们服从的法律又应当本身是制定得良好的法律。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第199页。

　　[29]对此，马克思也有一段精彩的驳斥，他说：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地去执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”参见《马克思恩格思全集》第1卷，第178页。

　　[30]谢晖先生认为：“在政制设计上，议行合一及人大权力凌驾于其它权力之上的安排，其目的虽是为了说明人大权力的人民性，但事实上，一旦人大作为一个相对而言独立于人民的权力机构，它自身垄断权力、行使专制的可能性不是没有…因此，清洁人大的权力、制约人大的权力是中国立法现代化的题中之义。…在舆论宣传中，人们总是认为，人民代表大会是代表人民意志的，其代表是人民选出的，虽然这种宣传易被人们接受，但这并不表明它是理性的。”参见谢晖：《价值重建与规范选择-中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第399页以下。

　　[31]这种隐忧并非空穴来风。例如有资料显示，某省会市政府一夜间出台八部规章；1995年2月28日，八届全国人大常委会第12次会议创下了我国立法史上的新记录-一天通过了七部法律。参见杨解君：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第46页。另外，“近两年来，全国人大及其常委会几乎平均每13天制定一部法律，国务院大致平均6天左右制定一个行政法规，地方立法亦呈快速推进态势。”参见“市场经济法律体系框架日趋明晰完善”，载于〈法制日报〉95年10月19日2版。作者以为，这种“大跃进”式的立法是导致陷入法制不完善怪圈的重要原因之一-一方面是法规如雨后春笋般地出台，另一方面是无休止的法制不完善的批评。

　　[32][德]福斯多夫语，转引自杨解君：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，“序”第2页。

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