商事审判的应有品格和必然方向

社会与经济的变迁，也引起法的变迁。改变社会和经济生活基础的同时而不带来法律上的相应变化，是不可能的。
——奥地利法学家埃里希

前 言

经由传统的经济审判到“大民事审判”的调整和变革，现在商事纠纷案件往往由民事审判庭管辖受理，商事诉讼与一般民事诉讼的案由混杂、程序不分、证据规则类同，忽略了商事审判规律及其内在特殊性要求，通过多年的实践比较，在现有司法改革的语境下，以经济审判庭的撤销作为切入点，探讨商事审判的应有的独特品格和必然的专业化、独立化方向。本文正是循着这样的思路，在对商事审判的基本特点和当前困境作了简介后，论述商事审判的能体现自身特点的三个方面，然后对当前的商事审判模式的变革现状作简要描述，提出当前改进商事审判需要做好的几项工作。



在立案送达环节与当事人第一次接触时，作为法官的你往往会告诉当事人你的案子由民二庭受理了，这些是《传票》等法律文书，请你签收。但当事人有时会一脸迷茫，这种情绪不是来自案子本身。注意，她会质疑这个 “民二庭”这是经济案子，不在经济庭吗？这时我们的法官也会解释道，就是原来的经济庭。

看来“民二庭”，作为民商合一的大民事审判方式的产物，厉行了多年仍然不被人们所完全认同，民“二”作为一个阿拉伯数字，虽然简洁清楚，却无法准确清晰表达商事审判的显著特点和特有规律，使商事审判的应有品格无法凸显。

所谓的“经济庭”，为何法官和当事人都念念不忘。根据百度百科词条：经济审判庭工作的任务，就是通过处理经济纠纷、经济犯罪和涉外经济案件，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行 。但在2000年8月，最高人民法院作出决定，取消原来的经济审判庭。然而《人民法院组织法》明确规定，“最高人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和其他需要设的审判庭”；“高级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭”；“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。” 《人民法院组织法》是由全国人大制订的基本法，至今有效。要撤销经济审判庭，除非提前修改《人民法院组织法》。此外，多位学者建议重建经济审判庭。 本文之所以重提经济审判庭，旨在通过这种现象激发大家思考，进一步探讨商事审判的自身的特征以及该如何走向独立完善的发展道路。

一、商事审判的基本特点及当前困境

这里的商事审判是只狭义上的商事范畴，不包括知识产权审判、涉外海商审判，是指人民法院依据商法及相关法律审理裁判商事纠纷的行为，其自身的特点具体表现为：

1、商事审判的主体是人民法院的商事审判庭及其派出法庭。当事人是商主体，主要表现为商法人和商合伙；

2、商事审判所解决的纠纷都发生在商行为的过程中，凸现出营利性的本质；

3、商事审判主要适用商事特别法，特别法中没有规定的才适用民法的一般性规定。从适用的具体法律来说，既包括商法也包括民法，民法有合同法、物权法、担保法，商法方面有公司法、保险法、证券法、票据法、拍卖法、破产法等等。

4、从案件类型上来说，具体包括商主体方面的案件，如公司诉讼案件、企业改制案件、合伙企业案件、企业破产案件等等；从商行为方面的来说，如各类合同案件、票据案件、保险案件、证券信托案件、拍卖、融资租赁案件等等。

而在大民法的格局下，受传统民商事一体化观念的束缚，我国迟迟未形成完整的商事法律理论体系，忽略了对商法基本理念等基本理论问题的研究。但是只要再考察之前民法与经济法的激烈争论，就知道我国的商事审判理论还处在初级发展阶段，实践往往更滞后于理论本身。由于缺少商法基本原则和指导思想的统一规定，司法实践中在处理商事纠纷时尚有不少法官、公众乃至商人都无视商法的基本理念，视商事纠纷为民事纠纷，用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题，严重地损害了商事主体的合法权益，不利于市场经济的繁荣与发展。

二、发现和探寻商事审判自身的应有品格

近年来，商事审判的独特价值越来越受到理论界和实务界的重视和关注，本文从商事审判理念等三个方面揭示其应有品格。

（一）、区别和丰富于传统民法的商事审判理念。

虽然传统民法理论是整个私法的基石，都调整平等主体之间的民事关系。许多商法规范直接或间接来源于民法的原则、精神或制度，但它们脱胎出来后，以特别法的形式出现，商法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供具体的法律规范。在基本价值、调整对象上都有较多差异性。相对于传统民法着重维护善良风俗、矫正社会公平、规范道德伦理等不同的价值取向，商法有其自身的价值取向，因此，商事审判在具有法院审判工作的一般理念，又有其自身独特的理念 。

1、树立商事交易效益与效率统一的理念

在商事审判中，要注重保护商主体在市场交易中获得合法利益的权利，增进商主体的效益意识，依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。如对商事合同是否有偿约定不明的推定为有偿；对约定违约金过高的标准适当放宽按照新的《合同法》解释二规定，不再局限于同期银行贷款利率的四倍；将赢利作为合同是否履行的标准等。

随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易。 这在商事审判中，对交易的简便性和快捷性提出了客观要求。准确把握商法契约定型化、权利证券化、短期时效、简易免责等制度要求，尊重商事主体基于便捷交易的习惯和惯例。坚持秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理，及时采取保全措施以及高效率的审判与执行对追求获利的商事当事人来说是一种补救和安慰。

2、树立商事交易兼顾自由与安全的理念

商事审判应尊重商主体的自治和章程等自治规则，要慎重认定倡导性规范和强制性规范，注意尊重合同效力，不轻易认定合同无效，维护合同内容的恰当、全面履行，尽可能促成交易；只有涉及国家和社会公共利益的强制性规定才能认定无效。尊重商主体的自主决策，自主商业判断，尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。商事审判中恰当地区别强制性规范和任意性规范、区分效力规范和管理规范来解决商事交易效力的纠纷，对于各类不同性质规范，要注意探求和尊重商业习惯，充分发挥商业习惯在解释、补充当事人意思自治上的作用。

自由并非没有限度，没有大量技术性规范的间接调整为安全保障作用，商法的营利性与商法的宗旨均难以实现 。商事审判工作中应严格把握商法主体法定、强制主义、公示主义、外观主义和严格责任的要求，正确适用法律，注重和强化对交易相对人的利益维护。采用严格责任界定当事人的违约行为，严格制裁违约方，保护守约方的合法权益，创造违约可耻、违约必被重罚的市场环境。

3、树立商事交易公平与特别法优先理念

公平的价值，既是民法的活的灵魂，又是商法的追求价值。民众的社会公平更多地表现为平均主义，商人的公平主要地机会平等和平等保护。 因此，在商事审判中，要积极探索商事审判中公平的评价、公平的幅度、公平的范围、公平针对的主体等问题，体现商事审判的特色公平。

商事审判工作中，必须坚持特别法优于普通法的基本法律适用原则，注意商法的特殊规则，当商法规范与民法规范存在冲突时，应优先适用商法规范。尊重交易规则和交易惯例的理念。例如实践中经常谈到营业转让问题，其所转让的财产不是一般的财产，而是可以取得综合经济效益的财产，甚至不仅仅是财产，而是营业。这样的转让是买卖，但不是一般的买卖，虽适用合同法中买卖的一般规定，但它更应优先适用商法的特别规定。

（二）、商事审判面对的案件日趋社会案件类型的新型化、专业化

商法的历史表明，商法具有营利性、技术性、国际性和发展与易变性，同时商法规范处处体现着科学管理的合理性，具有科技理性精神与技术性特点。所以虽然在像我国这样的成文法国家，商事审判更多依赖规范化文件的适用，但商事审判不重在在对理论研讨，不重在对规范的机械遵循，更多是商事规范是对以往交易规则、技术规定的确定以及交易习惯的甄别和发现。

随着社会分工日益精细，类似金融、税务纠纷之类案件的专业程度，复杂的计算规则，繁多的行业惯例和国际惯例，使得商事审判需要很强的专业技能及技术理性。仅金融（包括借贷、票据、保险、证券、期货等）商事案件就纷繁复杂，以民二庭受理的常见案件，审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主，审判人员都需要较长时间的训练和积累。

而且随着我国经济结构的复杂多变的发展，而新型案件也层出不穷，越来越多消费者诉讼案件、反不正当竞争案件、反垄断案件和涉外商事案件进入法院，另外税务纠纷案件、劳动审判庭、环境审判庭等例如以2009年发生的可口可乐公司并购汇源一事被舆论热炒，可口可乐的并购会形成垄断，违反了反垄断法，这一案件虽然没有进入诉讼程序，仅仅在商务部这一层就给否决了。但假如进入到诉讼，可口可乐或汇源对商务部提起行政诉讼，同时又有消费者或经营者对可口可乐提起了民事诉讼，这就意味着：同一个垄断行为，可能既有民事诉讼，又有行政诉讼。二者是分别、单独进行审理呢，还是合并审理呢，还是先中止一个，待另一个审理完毕后再行审理呢？如果是分别、单独，判决发生冲突怎么办？如果是合并审理，由民事庭负责合并审理呢，还是由行政庭负责合并审理呢？如果是先中止一个，待另一个审理完毕后再行审理，那么是遵循“谁前提，谁优先”的规则，中止后提起的诉讼呢？还是根据不同情况，区分哪一个诉讼涉及基础性前提，如果行政处理决定为基础性前提，则民事诉讼中止，如果民事纠纷为前提，则行政诉讼中止呢？如果需要区分哪一个诉讼涉及基础性前提，那么谁来区分、判断呢？这些民行交叉等新类型案件对现行商事审判格局提出极大挑战。

现有的民事诉讼的框架，已经装不下日渐增多的新生事物了，商事审判需要以更独立的姿态去发展。既有的思维和理念，束缚了它的发展。立法、司法职能的理论和实践的创新应该根据不断地社会经济发展去革新，所以“不要用抽象命题去裁剪社会现实，而是要根据社会现实来抽象命题。”

（三）、商事审判与公共政策、时事发展密切相关

商事审判虽然着眼于商事纠纷本身，但审判中及时体现国家新的经济政策，用政策指导执法，确应放在大的环境背景下去通盘考虑，例如在涉及国企改革、企业改制和建立现代企业制度的商事案件审理过程中，商事审判除了要依法把握好审判尺度，注意利益平衡，妥当处理和协调好债权人、债务人、股东、经营者、职工等各种利益关系之外，应主动与当地党委和政府联系沟通，掌握最新的国家经济政策，加强协调配合，妥善处理纠纷，避免出现影响社会稳定的群体性事件。确保有利于保持国有资本的增值和防止国有资产流失，又有利于国家促进国企改革和建立现代企业制度的政策的顺利实施。

与时事和现行政策密切相关最突出的表现是在2008年全球金融风暴中法院系统采取一系列的能动措施，并提出了“为人民司法，为大局服务”，为实现“保增长、保稳定、保民生”而努力，各级法院纷纷结合当地党委、政府经济工作部署和地方社会经济发展的状况，出台服务措施，积极走访需要帮扶的企业，为所属地域的商事主体好诉讼风险关、法律服务关和司法保障关。及时归纳企业生产经营中遇到的共性法律问题，妥善审理了大量金融借贷纠纷案件、合同纠纷案件、股东权益纠纷案件、公司清算案件以及企业破产案件等受金融危机冲击而衍生的各类纠纷案件，及时形成调查分析报告、司法建议、风险提示、典型案件等，为上级法院和党政部门的决策提供重要依据。

此外，围绕着与地方经济发展大局相关的重大工程项目建设，商事审判服务前移，派出法官参与重点项目的前期建设和策划，对大型拆迁活动进行前期法律指导，对影响面广、涉群体的重点工程项目案件审理做好前期准备，对可能引发的买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷等商事案件进行风险预测，积极送法上门，对相关人群开展法律讲座、提供法律咨询，对建设中出现的因拆迁补偿、安置、资金流转以及行政处罚等引起的民商事、行政纠纷建立立案、审判、执行的快速反应机制，重视行政规章、部门规章的参照适用、重视商事习惯和外国立法例的价值，切实加强法律保障作用。

三、在融合中不断走向专业化、独立化

随着改革开放、 WTO 的加入和市场经济的迅速发展，越来越多的商事纠纷案件大量涌入司法领域，而经由传统的经济审判到“大民事审判”的调整和变革，时下商事纠纷案件往往由民事审判庭管辖受理，商事诉讼与一般民事诉讼的案由混杂、程序不分、证据规则类同，忽略了商事审判规律及其内在特殊性要求。因此，当前的商事审判应该深刻把握自身的内在规律，形成独立的审判方式和价值评判标准，各地在现有的司法框架下，纷纷探索更适合的商事审判模式。例如有为了保护某流域生态环境的合议庭 ，也有实行刑事、民事、行政“三合一”的全新审判模式的审判庭， 也有成立审理专门相关案件消费者法庭、旅游法庭、金融审判庭 ，更大的步伐是今年山东德州两级法院设立了商事审判庭 ，该院民事审判二庭、四庭分别更名为商事审判一庭、二庭，部署动员各县区法院都把原来的民事审判二庭一律更名为商事审判庭，并规范统一了商事诉讼案件的案由和编号，确定商事审判庭的职责范围为专门集中审理借款、公司、保险、证券、期货、票据、担保纠纷和企业之间的合同纠纷等商事诉讼案件，强调商事审判工作中要坚持商事特别法的适用优先于一般民法、尊重商事交易规则和惯例、 保护和增进商业利益、保护营业自由、促进交易便捷、维护交易安全等原则性要求。

以上种种尝试都是一线的审判部门在司法体制的框架下进行的有益尝试，无论是出现的交融化趋势还是不断走向独立化尝试，都在突破当前现有的大民事审判格局，至于要不要重建经济审判庭？是简单的恢复还是创新重建？等等问题，都是用实践和时间来回答的。当前作为基层审判部门应该尽力做好以下几项工作，以不断适应商事审判的未来改革趋势：

（一）、完善现有法律框架，改善商事审判模式

商事诉讼的审判程序设计、审判规则的制定服从和服务于商事活动和商事实体法的规则和要求，其诉讼模式更强调当事人主义,其裁判规则更尊重商事习惯、商业惯例、公司章程、业务规则和行会规约等商事自治规则。在探索符合商事运行规律的诉讼程序，商事审判强调调解和仲裁在商事裁决中的特殊作用,多借鉴商事仲裁方法的审判思维，更多研究商事调解的新方法等柔性方式解决商事纠纷。同时严格规范庭审程序，正确适用法律，坚持利用多种途径多元化解决纠纷。

（二）、更新商事审判观念，锻造商事审判队伍

从事商事法官的法官不应一味的保守、应该从一些传统、陈旧的办案思维中跳出，强调书本知识与司法经验、理论素养与实践技能、专业知识与社会阅历的有机结合，深刻把握和领会商事审判理念，按照符合商事规律的商法原则，如商法的营利性原则、技术性原则、交易迅捷性原则、交易安全性原则和交易确定性原则等去思考和判断案件。

通过交流挂职等方式，到业务要求高的行业单位锻炼，例如到税务局去税熟悉账簿、凭证、报表、应纳税额的计算、纳税环节和程序在实践中的做法；到银行去学习应具备金融、证券、保险等方面的知识，对于新类型案件，法官应与时俱进，研究该纠纷的背景、行业状态。必须把商事法官的办案思维和司法实践的独特性突出来，真正建议一支优秀的商事审判队伍。

（三）、积极导入最新政策，凸显商事审判效果

我国的司法工作坚持“三个至上”的指导原则，因此党和国家对司法最新的指导政策市我们做好司法工作的重要指南，商事审判工作要围绕“为大局服务，为人民司法”工作主题，践行和丰富的“能动司法”内涵，积极参与经济领域的综合治理，及时发现和分析经济活动、经济管理中存在的问题，展开有针对性的调研活动，向党政领导机关提出司法建议。大力开展法制宣传活动，增强公民、法人和其他组织的法律意识，提高其依法参与经济活动的自觉性，营造有利于经济发展的社会氛围。贯彻和落实“三项重点工作”，将化解矛盾纠纷作为商事审判工作的目标，把充分发挥商事审判职能作用作为社会管理的重要渠道和有效手段，通过商事裁判发挥规范引导作用，维护公平高效的市场交易秩序，推动社会管理创新；通过公正廉洁执法保障商事审判职能作用的有效发挥，确保正当行使司法裁量权。

武宁县人民法院 尹祎