浅谈法院行使释明权时应注意的问题

随着我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义的转换，法官释明权问题越来越突出地表现出来。司法实践中，由于对释明权的规定理解不同，审判人员对案件是否释明随意性较大，对在何时释明、释明到何种程度、用何种方法释明、遵循什么原则释明等做法不一，在很大程度上影响了审判的公正与效率，引起当事人和人民群众对法院工作的不满。本文从释明权的概念入手，引申出释明权的行使原则，并根据司法实践之现状，阐述行使释明权应注意的问题。
一、释明权的含义及特征

（一）概念

释明权又称为阐明权，它是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述不明确、不充分、不适当，或者他提出的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。

（二）特征

释明权具有以下特征:一、释明权的主体是法院;二、释明权只能在上述特定情形下行使;三、释明权的行使方式是通过向当事人发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充或修正;四、释明权行使的目的是促使当事人将诉讼主张和事实陈述完整、清楚，将不当主张予以排除，将不充足之证据材料予以补足。释明权从性质上来讲，属于法院的诉讼指挥权。

二、释明权行使原则

（一）释明合法原则

法官行使释明权不仅应根据现有的立法规定，对于将来法律、法规或司法解释规定必须行使释明权的情形，法官行使释明也必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提，不可随意扩大释明的范围，不得随心所欲的释明或任意的释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的，法官不得违法释明。

（二）释明中立原则

法官释明应当以当事人的请求或陈述中，包含相应的意思等来判断是否应行使释明权，应进行积极的释明还是消极的释明，且必须在站在中立的角度做到同样情况同样对待，对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，还要根据案件处理情况分层次的进行，以确保释明的中立性。

（三）释明公开原则

法官行使释明权不能搞暗箱操作，释明的时间与场合必须向双方当事人公开，尽量通知双方当事人在场，对方不能到场的，释明的内容也必须清楚明白地告知对方，关于释明的笔录、文书，也要备案供对方查证，切忌因法官释明不公开而被误认为是对当事人一方的援助。

（四）释明适度原则

法官行使释明权要依靠法官的办案经验及公允良心，必须控制在法律规定的尺度内，把握在当事人以其通常的认知和思维能力能够理解、能对诉讼行为的直接法律后果产生合理预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内，不能按法官单方面的意志进行释明，更不能代替当事人做决定，而应根据当事人不同的诉讼力量不同的释明内容适时的作出不同程度的释明。

三、行使释明权应注意的问题

（一）释明权行使应有明确的前提。法官行使释明权不能是随机、任意的，不得对应当适用释明权的当事人怠于适用，也不得对不应适用释明权的当事人积极适用。只有在当事人诉讼地位处于事实上的明显不平等状况，且可能影响到案件的公正判决时，才适用释明权。再者，行使释明权应充分尊重当事人对自己权利的处分权，即释明之后，只能由当事人自己作出判断和决定，一旦当事人对进行了处分，法官应当尊重当事人的决定。对于法律规定禁止释明的事项，如诉讼时效等，则绝对不可释明。如当事人聘请了律师，笔者认为不宜再过多进行释明，以免给另一方当事人造成厚此薄彼之印象，影响法官中立裁判之形象。

（二）未行使释明权不能当然作为发回重审的理由和依据。释明权虽然更大程度上体现的是法官的义务而非权利，属民事诉讼程序中的一环，但是，笔者认为，法官未行使释明权不能在任何情况下均作为违反程序，发回重审的理由。只有在法官未行使释明权明显导致判决结果不公或程序严重违法，如遗漏必要当事人、法院未依职权追加、又没有向当事人释明，当事人提交的证据与所主张的法律关系明显不一致，法院却不对此进行释明等情况下，才可以作为发回重审的理由。

（三）释明权不应仅限于立案及开庭审理前，而应贯穿于诉讼始终。法官释明权的行使贯穿于民事诉讼的始终，自立案、审判至执行，各诉讼阶段在必要的情况下，法官均应行使释明权，且个阶段释明权行使要求和内容均有所不同，以下笔者就释明权的行使内容作一具体分析：

1、立案阶段的释明内容

（1）在任何情况下，诉讼请求不明确均应进行释明。比如在离婚案件中，诉讼一方提出的请求为“被告将银行存款的一半分割给原告”就存在诉讼请求不明确的问题，法官在此情况下就应当向原告释明，要求其明确“银行存款的一半”具体数额是多少。如在立案时未释明，则在审判过程中一定要进行释明。否则，法院以诉讼请求不明确驳回原告诉请的，则程序存在违法，应作为发回重审的理由。

（2）诉讼请求不充分，应进行释明。诉讼请求不充分表现为两个方面，一是量上的不充分，比如在人身损害赔偿案件中，原告由于不懂法律，只提出了赔偿医疗费的诉讼请求，而未请求赔偿因误工而减少的收入等；二是质上的不充分，原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分，例如，在名誉权受到损害后，由于原告不知道可以请求赔偿精神损失而未提出此诉讼主张。在当事人诉讼请求不充分时，法院可以向当事人发问，探知当事人之真意，如果当事人确实不知道可以提出如此之多的诉讼请求，法院应当行使释明权。如果经法院释明以后，当事人仍坚持原诉讼请求，则法院应根据当事人原来提出的主张进行裁判。对于当事人完全未主张的事项，法院无释明之必要。

（3）诉讼请求明显不当，应进行释明。如房屋买卖合同纠纷中，买方以卖方存在欺诈、价格严重不公为由，请求确认双方的房屋买卖合同无效，并提交了欺诈、价格严重不公的相关证据。根据《合同法》的规定，买方显然应主张撤销双方签订的房屋买卖合同，其主张合同无效显然不当，法院在此情况下就应当进行释明。

2、审判阶段的释明

（1）当事人未提交相应证据时，应进行释明。证明责任本属于当事人，当事人应提供证据来证明其主张的事实成立，当事人不提供证据材料或者提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。但是，如果当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，法官应向当事人发问，启发他提供证据材料或提供充分的证据材料，经启发后，当事人仍不提供的，就应依法承担不利的诉讼后果。

（2）对于不否认对方陈述会导致直接承认对方诉请的情况下，法院应进行释明。在开庭审理过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认，也未表示否认的，法官应予以询问和充分说明以此作为认定当事人自认的重要依据。如民间借贷纠纷中，贷款方起诉借款方要求归还借款本金并支付约定利息，借款方在庭审中既不表示已归还现金借款本金及利息，也未否认贷款方的主张，只是坚持说贷款方起诉其没有理由，不想发表答辩意见。法官应进行释明。

（3）对当事人争议的事项需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，应当向举证责任方释明申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中，承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费，并承担延期支付的违约金，而发包人提起反诉，认为第一阶段工程质量不合格，且承包人拒绝修复造成工期延误，要求承包人赔偿其损失，并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大，法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量。

（四）法院行使释明权应具有严肃性。 释明在民事案件的处理中是极为关键的，法官行使释明权应当慎重。对当事人不明确、不充分、不恰当主张或陈述，或提供的不够充分的证据，不宜当庭释明，而先行进调查和辩论，直至认为该问题已基本查清才能决定是否释明，若是合议庭则应在休庭充分合议后再决定是否释明及如何释明，以体现释明的严肃性。

（五）无论是立案过程中的释明，还是庭审过程中的释明，法院行使释明权应尽量做到有据可查。虽然部分释明可以采用口头告知的方式，比如庭审过程中对对方“陈述”不否认视为自认的释明，但是，书记员应当将此准确地记入笔录，并让当事人在笔录上签名，以免日后当事人否认合议庭告知而无据可查。

四、释明权的救济机制

法官未行使释明权的，笼统地询问当事人是否还有其他意见，无法达到释明权行使的要求，构成消极对待释明权。为防止法官怠于行使释明权，法律可以赋予当事人申请释明的权利，对法官不行使释明权的，当事人或其委托代理人在知道或应当知道时在一定期限内可提出异议，法院收到当事人的异议后，可以根据具体情况作出书面回复。

当事人认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明显的不公平时，对方当事人也可以提出异议，或对法官的释明行为直接发问，法官应给予答复。释明过度只有适当于否而无违法于否的问题，故当事人的此异议不能直接否定裁判的合法性，不能作为改判或发回重审的理由，否则将会造成法官害怕释明而不积极释明。对于确属释明过度的，可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束，若因法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，导致给当事人指示了错误的方向，或违背释明合法、中立、公开的原则，如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空，就构成程序暇疵甚至违法；如果释明错误对实体裁判结果有影响，应当允许当事人提出异议，而法官也必须对当事人的异议予以答复。

当事人如果是因法官拒绝释明、过度释明、或释明行为违法而败诉的话，有权以此为由对判决的合理性加以怀疑，并可以提起上诉或申请再审，法官怠于释明、过度释明、违法释明或法官释明的内容没有针对性的行为可能成为发回重审、或决定再审、错案追究等的法定事由，法官均有可能承担错判的责任。

若当事人根据法官的释明后变更了诉讼请求或改变了陈述意见，法官或合议庭发现之前的释明错误的，法官应当再次释明，并通知对方当事人。若依法须经审委会讨论的案件，审委会在听取案件审理报告后不认可释明的，应提出处理意见，退合议庭研究补救措施，由合议庭对释明问题重新合议，对于符合条件的应再次释明，当事人可再次变更诉讼请求。

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