该抵押权是否成立

[案情]
2000年3月，甲欲购买一台日产彩扩机，向乙借款30万元。双方签订了抵押合同，约定以甲用借款即将购买的日产彩扩机作为抵押物抵押给乙。后甲以35万元购买了一台国产彩扩机。后甲没有归还借款，双方形成纠纷，乙诉至法院，请求法院判令甲归还借款并享有国产彩扩机的优先受偿权。甲则提出国产彩扩机不是抵押物，不同意用它抵偿乙的借款。

[分歧]

法院在审理时有两种意见。一种意见认为该国产彩扩机是抵押物，抵押权成立，因为抵押合同是双方当事人的真实意思表示，虽然购买的彩扩机是国产的，但主要是用乙的借款购买的。第二种意见认为抵押权不成立，因为签订抵押合同时抵押物还不存在且购买的彩扩机是国产的，与约定不符。

[评析]

笔者赞同第一种意见，本案抵押权成立。理由如下：

一、虽然甲、乙在抵押合同中约定的抵押物是甲即将购买的日产彩扩机，而甲后来购买的是国产彩扩机，但并不影响抵押权的成立。本案中，彩扩机不是特定物，因此抵押物是否一致，关键看其是否属于同类物，日产彩扩机与国产彩扩机只是产地不一致，但都属于彩扩机，用途是一样的，是在甲、乙二人订立抵押合同时对抵押物的认识范围内的，不能仅以产地不同就否认其作为彩扩机的根本属性，并且该国产彩扩机是用乙的借款购买的，应当符合双方当事人的真实意思表示。因此该国产彩扩机符合甲、乙二人抵押合同中关于抵押物的约定，应视为抵押物，故该抵押权是成立的。

二、甲、乙签订抵押合同时抵押物不存在不影响抵押权的成立。本案中，甲、乙签订抵押合同时，甲用借款即将购买的彩扩机属于未来财产，关于未来财产能否设定抵押权，我国《担保法》对此未作明确规定，《担保法司法解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《物权法》第一百八十条规定正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，但对本案中的该类动产作为未来财产能否抵押未作肯定性规定，亦未作禁止性规定。就本案来说，虽然甲、乙签订抵押合同时彩扩机还不存在，但彩扩机是甲用借款即将购买的物，是未来真实存在的物，并且后来甲确实用乙的借款购买了彩扩机，对该彩扩机享有所有权，该彩扩机亦具有可让与性，符合抵押财产的条件。同时根据私法自治原则，甲、乙双方协议以即将购买的彩扩机作为抵押物，是双方当事人的真实意思表示，而且不违反法律关于抵押物的禁止性规定，并且能够发挥动产融通资金的能力。因此，作为未来财产的彩扩机是合法的抵押物，本案抵押权是成立的。

许昌市魏都区法院曹晓辉