日本民法编纂及学说继受的历史(下)

发布日期：2004-07-19 文章来源：互联网

　　（三）现行民法典的沿革

　　在日本民法典实施一百年的全过程中，前三编没有更大的改动，而后两编于第二次世界大战后的1947年进行了全面的修改。因此，日本民法典财产编部分，即前三编基本上还保留着一百年前的原貌，而后两编通过二战后的全面修改，已经面目皆非。由此可以说后两编是属于新立法。

　　一百年以来，社会的变迁理应导致人们在社会中的法律关系以及纠纷形态的变化。然而民法典中财产法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（东京大学）认为，不能将这一现象单纯的通过强调民法是一般规范这种性格论或将其归功于民法起草者的超凡能力和先见之明。民法典的生命力，即财产法在经过一百年的历史后仍然保持原貌的原因大致可以总结为以下三点[65]：首先是通过判例理论的积累对民法典进行了补充和修改。判例之所以能够起到如此大的作用，盖因为有一般性、概括性的民法规定这种立法方法，以及能够承认所谓柔软性解释的法学家存在。但同时不能忽视的是，准许判例造法这种宽容又对实定法立法这种应有的职能（即通过事先定立一般规范解决具体纠纷）带来了负面作用。其次是特别法的作用。因为日本不存在迅速而机动的修改民法典的立法体制，因此只能通过单独的特别法立法来补充和修改民法典。尽管一百年来财产法部分基本上没有改变原貌，但是特别法的数量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化这种批判。最近的特别法值得一提的是1994年的制造物责任法和1999年的成年人监护法以及现在正在讨论的消费者契约法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那样[66]：民法典的性格不能单纯的以私法或一般法予以概括，必须看到它是具有各种性格的复合体。第一，亲族编的大部分内容都是以作为社会基础的亲族集团为对象的强行法规定。从这一点上看，它在某种程度上已经具备了“公法”的性格。但是大陆法各国摒弃了“家”的权力性格，因此将亲族编纳入了民法典。与此相反，在日本，亲族集团服从于家长权力，是作为一种国家统治国民的中介定位的。因此在日本亲族法所具有的公法性格更为明显。因此，战败后随着政治体制根本性的变革，亲族编和继承编遭遇全面修改的命运自然是顺理成章的。通过这次大修改，亲族编增强了私法的性格，从而作为规定亲族中权利义务关系的唯一法律，变成了一部容易随家庭关系的变化而得到适当修改的法律。而继承编的规定更多的是作为关于财产承继关系的规定，毋宁说他它已经成为财产法的一部分。第二，前三编的规定根据其规定的一般性、抽象性的高低可以分为以下三种性格。一是作为一般性法律具有广泛的适应范围的规定。如，期间、时效等。这些规定从逻辑上说并非一定要放在民法典中，只是因为民法典编纂的时间早这一历史原因才将这些规定纳入了民法典。二是有关市场经济体制中的基本原则以及在市场经济中作为交易对象的财货的规定。如，人、侵权行为、所有权、契约、物权变动、债权、总则等。三是，民法典以外没有任何规定、而且在民法典中规定得比较具体的一些内容。如，用益物权、担保物权、公益法人等。如果这种分类成立，那么至少其中具有第一和第二种性格的规定，没有通过对民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。

　　五、  从学说继受到学说发展的历史

　　（一）第二次世界大战之前

　　19世纪末制定的日本民法典，其内容是继受西方法律，主要是欧洲大陆法。因此其内容与法典成立前的日本固有法之间基本上没有连续性。与此相对，西方大陆法各国的立法过程基本是通过对本国内部生成和展开的固有法规范进行整理归纳，而最终形成法典的。各国的法实务界对新法典进行解释和适用基本上可以延续使用以往的理论，因此法典与固有法之间具有连续性。

　　在日本，因为民法典的制定采用的是原封不动的输入，其内容与土著法规范以及文化都没有任何直接的联系。因此如果不对抽象的法规范加以具体说明，便不能实际用于解决纠纷。于是为了将法典中条文的内容具体化，使之成为更容易使用的法律工具，就需要对只输入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在实践中直接发挥了这一作用的就是法典成立后的所谓学说继受。尽管有人将学说继受期的法律学视为模仿法律学予以否定，但是日本要真正而全面的继受西方法律，毋宁说学说继受是当时法学的首要任务。

　　在这样的背景下，从明治末到大正（自1912年）乃至昭和（自1925年）初期更多的学者是将德国的学说积极地引进了日本。这一时期最具代表性的学者，一是石坂音四郎（1877—1917年），一是鸠山秀夫（1884—1946年）。因为从这两位博士的论述中最能窥测到这一时期法学研究的方法或者说倾向，即以德国法学为中心的概念法学。首先是石坂博士，他原为京都大学教授，后来接受了东京大学的教授聘任，而人遗憾的是他到东京大学的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的论文和系列著作。他认为：基本概念的形成应该遵循法律的目的，从概念进行演绎时应该使用逻辑的方法，在根据逻辑方法推理出的结果与现实生活不符时，只是法律上的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。[67]其次，鸠山博士是在全面接受德国法学影响下对日本初期的民法学集之大成，具有时代代表性的学者。鸠山博士虽然一般很少论及法解释的方法，但对这种法学、特别是初期法学的特征评价为“将重点放在形式逻辑的正确性上”的法学。[68]

　　与上述两位学者在研究方法上截然不同的是末弘严太郎（1888—1951年）。末弘博士“对这一时期德国法万能的倾向敲响警钟，认为这种将横的东西变为竖的东西的时代已经成为过去”，“在我国的法律书中……应该更多的体现日本固有的特色”。末弘博士在方法论的问题上明确地对概念法学提出了批判。他认为：一方面应该承认“非常严格的、逻辑性强的德国法式的……解释方法”有其有益的一面，但同时应该看到在日本存在着“将所有的法律判断均归结于从抽象的法则乃至原理的实用或演绎中得出”这一弊端；法学年研究不仅限于法典和外国的法律书，更应该重视日本现实社会中的法，即要从判例、地方习惯乃至新闻报道中去寻找这种现实中存在的法。[69]末弘博士尤其强调对判例法研究的重要性。他是大正十年（1922年）开始的民法判例研究会创设人之一。当然，在日本民法学者中末弘博士并非是第一个做判例评析和主张需要做判例评析的人。在明治时期，梅谦次郎也曾经在很早就开始做过判例评析。但是自明治时期以来，一般学者都对判例研究不屑一顾，认为不应该将判例引入法律理论研究之中。在这样的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意义。

　　末弘博士曾于第一次世界大战期间1917年留学美国，受实用法学的影响很大。在二战期间曾经对日本法学提出过严厉批判，认为日本的法学无非是给官僚和法官的行为寻找正当理由的工具。当然这种观点与当时的现实社会之间的龃龉是可以想象的。他还认为用法律合理解决纠纷的方法应该到现实社会生活中去寻找，即对现实生活中的法律进行科学的研究。他追索埃利希（Eugen

　　Ehrlich）提出的“活法”，并且将其过渡到实用法学（应理解为与科学的伦理法学相对置的概念，即应该理解为与解释法学同意）。末弘博士正式根据这些问题意识于战前撰写了《农村法律问题》[70]和《劳动法研究》[71]等重视日本社会现实社会的法律研究著作。

　　值得一提的是，末弘博士的研究转变了日本民法学研究的德国法学一边倒的局面，为日本民法学的研究开辟了一个新的天地，因此，被称为日本民法学研究的一个转折点。

　　（二）第二次世界大战之后

　　首先，在第二次世界大战后的日本民法学界要首举我妻荣（1897—1973年）的民法学理论。我妻博士师从鸠山秀夫，对其影响较大的学者还有末弘严太郎和牧业英一（1878—1970年）。牧业博士虽然作为刑法学者闻名于世，但对民法研究也有很深的造诣，在他的民法论文中更多的内容是介绍法国和德国的新学说，诸如，权利滥用、诚实信用等概念的早期介绍都见诸于他的论文。[72]我妻的民法理论是集前代著名学者研究之大成，其主要理论主要体现于大量的教科书、判例研究集、理论体系书之中。在我妻博士可谓书等身齐的众多著作中最能代表我妻荣法学的是《民法讲义》。这套教科书最早出版于二战前的1932年，战后经过全面改版，从民法总则到不当得利，不计1973年我妻博士逝世后由后人对原书进行补订部分，多达三千三百多页，曾经风靡整个日本。我妻法学既继承和发展了鸠山博士的法解释逻辑学理论，同时又对日本判例进行了大量的分析。因此可以说我妻法学是“鸠山法学与末弘法学的综合”。[73]他的每部著作基本上都是集各个时期民法学大成的代表作。

　　在我妻荣《民法讲义》系列教科书出版之后，至今为止有大量的系列教科书和体系书面世。这些教科书出版数量之大，恐怕真是用“汗牛充栋”也难以形容。它们各具特色，有的是以通说为基础重新构筑理论框架；有的是突出作者独到的研究色彩；有的是将学说与判例紧密结合构筑新的学说等等。然而尽管这些各具特色的教科书在民法学界以及民法教育中都产生过不同程度影响，但没有一部能够象我妻荣的《民法讲义》那样在学界、教育界乃至法实务界全面取得通说的地位。因此，我妻说=通说以后的日本民法学应该说是呈现了一种群雄割据的局面。在我妻荣民法讲义之后，得到评价比较稳定或说比较高的民法教科书应该首举有斐阁丛书系列中的《民法》（1～9卷）。因为这套民法教材是由几位学者共同执笔撰写的，因此书中更多的是对学界观点的全面介绍和客观评价，而个性化色彩并不突出。也许正因为如此给人一种值得信赖的感觉。

　　其次，值得一提的是日本关西学派中与我妻荣同属于一个时代的民法学者末川博（1892-1977年）。在日本曾经一度有“东有我妻，西有末川”的说法，由此可见末川在当时日本民法学界的地位。1933年因京都大学事件[74]辞去京都大学教授一职，二战后就任立命馆大学校长。他于1931年出版的《权利侵害论》是最早对日本侵权法基本条文第709条做出的全面而系统的解释，在学界的影响极大，是日本民法学研究的名著之一。

　　第三是以川岛武宜（1909—1992年）为代表的法社会学。川岛博士师从末弘严太郎，在战后末弘博士蒙冤辞去教授职务后，川岛武宜和戒能通孝（1908—1975年）两博士便取得了继末弘博士之后在法社会学界的领导地位。川岛在二战中即开始对构成近代法基础的市民社会表示出强烈的兴趣。在他发表的论文《自由经济中的法与伦理-以民法为中心》[75]和《所有权的观念性-所有与占有》[76]中对市民社会中基本的法构造进行了透彻的分析。另外，他在战争中即开始对农村社会中的习惯进行了大量的社会调查，这些调查即使在战争刚刚结束的经济极其困难时期也没有间断过。川岛博士通过对调查发现的农村现实社会与理想型的近代社会进行比较后认为，天皇绝对主义这种官制意识形态明显地具有浓厚的农村特色，而农村的落后正是阻碍日本近代化的温床。[77]川岛博士在战后恢复了言论自由的社会环境中发表了大量的论文和著作，其中《所有权法的理论》[78]是一部以韦伯的专有学说为基础，以马克思的商品交换学说为核心构筑的理论框架，对资本主义社会中法的伦理性、历史性构造及其运动法则从理论上予以揭示的不朽之作。这部著作刚一面世便受到了日本法学界的广泛关注，至今仍然是法社会学研究者必读书之一。川岛博士一方面注重对具体的法律关系上的法社会学研究，同时又对今后法社会学究竟应该成为什么样的学问这一方法论问题作出了回答。他在《法社会学中的法的存在构造》[79]这篇论文中提出法应该分为裁判规范与行为规范两个概念，前者是法的概念性形态-法规，后者则是现实生活中社会关系本身的存在，是观念性法规的基础，即“活法”。法社会学应该以这种活法为对象，用对其历史必然性的分析的方法区别于法规伦理性分析的方法，从而使其具有一种作为社会“科学”的存在意义。川岛博士在这篇论文中所揭示的关于法社会学理论基础的理论发展了末弘博士脱离以往法学树立社会科学法学的思想。

　　如前所述，末弘博士很早就开始主张对社会现实的认知，他曾经对由满州铁道株式会社组织实施的对中国东北地区农村习惯调查（1940

　　—1942年）进行过理论性的指导。在指导中他曾经提出法习惯的非连续性涡流说=社会秩序的力学性构造说。这一学说已经超出了实用法学的范围，步入了对社会中法律生活进行科学性分析的轨道。他的这些理论对战后在日本盛行的农村习惯调查在理论上产生了很大的影响。因此应该说末弘法学是战后法社会学的出发点，同时也是回归点。

　　在另一方面，戒能博士也深深地受到末弘博士的影响，对社会中实行的法（习惯法）表示出极大的兴趣。他曾经参加过前述中国东北农村习惯调查，并以调查的资料为基础，发表过《支那土地法惯行序说》。[80]另外还根据多年农村调查的积累，通过对明治初年大审院判例的分析发表过《入会权的研究》。[81]但是戒能博士在二战后曾经对但是农村调查的随意性，即仅通过对过去事实的记述便作为法社会学的成果等现象提出批判，同时指出仅强调“活法”而对习惯进行数量性收集，反过来再强调应该将这些习惯作为民众的法律予以保留，将会使日本在半封建体制下停滞不前。川岛和戒能两位博士有一个共同的目标，就是在日本实现市民社会。而这种实践性的目标恰好反映了战后日本全体国民希望打破以天皇制政体为支柱的日本半封建社会体制，从而在日本实现民主化这一愿望。但是川岛与戒能在对法社会学的认识上有所不同。川岛认为法社会学是可以超越历史社会存在的经验科学=社会科学的一个领域；与此相对，戒能认为法社会学是资产阶级意识形态的产物。

　　第四，在战后日本法学界不容忽视的一个学派是马克思主义法学。马克思主义法学在二战前的日本本来处于萌芽阶段，后遭受军国主义镇压，一度搁浅。但是，在战后它又迅速得到了恢复。战后马克思主义法学研究主要是以年轻的研究者为中心，以苏联的法律理论为主要研究对象展开，一度显现出兴旺蓬勃的景象。但是由于二战后冷战的开始，美国和苏联的对立，以及中国作为社会主义国家的成立，使美国对日政策发生了巨大的变化。这种政策变化主要体现在将原来对日本的非军事化要求变为经济自立的要求。在这样的背景下，马克思法学对日本当时的政治形势抱有强烈的危机感，从而导致了在研究内容和方向等方面发生了诸多变化，这些变化主要体现在两个方面，一是马克思主义法学者之间就研究内容和方向展开的争论；一是对法社会学提出诸多质疑和批判。对法社会学的批判主要出现在1949

　　－1950年之间，其矛头直接指向川岛法学，他们认为在川岛法学的法概念中，缺少通过国家权力的强制这种从阶级的角度进行分析的观点和立场。其最有代表性的是杉之原舜一博士于1949年发表的题为《法社会学的性格》的论文。[82]杉之原博士是从战前开始从事马克思主义法学研究的学者之一，他在该论文中对川岛武宜提出的行为规范与裁判规范相区别的理论提出批判。认为行为规范与裁判规范的区别在于所约束的对象不同，裁判规范是直接通过国家权力对民众行动进行强制约束的规范。其本质是通过国家权力的强制，因此将行为规范与裁判规范统一放进同一法律范畴是对法的阶级性的抹杀。另外现行裁判规范在内容上与行为规范完全相反，而且贱踏行为规范的现象也不胜枚举。因此行为规范是裁判规范的基础这一观点是错误的。在现实的裁判规范中，资本家是全副武装，而工人阶级是赤身裸体与之战斗，在这样的现实斗争中，裁判规范的本质已经暴露无遗。

　　马克思主义法学在战后的日本，随着社会的变化得到了不断的发展，而且在比较法学界一直占据着自己应有的地位，如日本第二大法学会日本比较法学会中一直有社会主义部会，这一部会在90年代初苏东政体发生巨变后也曾经讨论过更改其名称，但之后仍然保留着原来的名称，只是在内容上有了一些变化，即前苏联法已经不再占据主要的地位。

　　第五，民法学界针对社会发展中出现的新型法律关系开始将法学研究从法解释论扩大到立法论。尤其是对借地、借家（租地租房）、交通事故、公害等的新型社会问题的理论研究使法解释论在社会需求的促动下得以空前展开。而这种法解释论和立法论并用的研究方法又对民事特别法的立法起到了先导的作用。

　　第六，判例研究在战后得到了空前的展开。其主要特点是以日本本国的判例为基础，结合本国的社会状况进行研究。从这一点上看，战后的民法学判例研究与战前的研究相比更具有其独立性这一特点。因此可以说战后的民法学与刑法学和民事诉讼法学等相比，受外国的影响相对比较弱。

　　第六，从比较法学方面看，战后的比较法学比起战前的比较法学更具有多角性。如前所述，战前的民法学研究更多的是受到德国法学的影响，而战后因日本与美国的特殊关系，美国的法学也影响到日本的民法学，而前述关于日本民法的母法-系谱的研究更显示出法国民法在比较法研究中的地位。

　　（三）小节-方法论问题

　　纵观日本一百年以来民法学研究的历史，似乎可以将其总结为从注释法学，亦可称之为“模仿法学”到以德国法为中心的概念法学，又从概念法学到实践法学（判例研究与法社会学），最后到利益法学，即利益较量或称利益衡量或利益考量的历史。

　　二战后的日本，一方面学者从战争中军国主义的桎梏中被解放出来，学界研究的自由气氛十分浓厚；在另一方面由于日本与美国的特殊关系，在意识形态方面发生了一些偏向于美国的倾向。在这样的背景下，对于民法学者来说，如何通过民法的适用在日本实现真正的民主主义-市民社会，便成为当时的重要课题。然而，在民法学界尽管到战前为止对民法学进行反省这一问题上没有更大的分歧，但是究竟应该如何解释现有的实定法-民法，在学者之间并没有统一的共识。因此，在民法学界就如何解释法律展开了争论，史称“法解释论争”。一般认为，法解释论争的导火线是来栖三郎博士在1953年秋季举行的日本私法学会上所作的题为《法的解释与法律家》的报告。[83]来栖博士的报告主要基于两篇论文。一篇是题为《法的解释试用与法的遵守》，[84]该论文认为：法解释绝不是对客观的认识，而更主要的是主观性的价值判断。也就是说他主要是在法规所限定的范围内从法规赋予的复数结论中可能选择出一个优先于其它结论的结论。而且尽管法规有其所限定的范围这种性格，但这种范围限定并不是一成不变，不可移动的。比如诚实信用原则这一法理的利用，就可以使解释上的限定范围发生移动。另一篇是题为《法学家》的论文。[85]论文通过例举当时民法解释中出现的具体实例，对当时的法解释方法提出批判。论文提出法解释方法的错误在于法学家将一切轻率地塞进既存的概念体系，尽管实际上是在作主观性的价值判断，但表面上又俨然是对法规的客观认识中推导出自己的解释。这两篇论文与其说是学者在积极地展开自己独特的法解释方法论，毋宁说是从对自己以往研究的反省出发，向学界提出法解释中所存在主观性因素这样一种问题意识。

　　来栖博士在私法学会上所作的大胆而且直率的发言，在学界引起了极大的反响。众多学者开始关注这一问题，随之有关法解释学的论文和著作也大量地涌现出来，学者之间的讨论极其热烈。其中最为引人注目的是川岛武宜的《作为科学的法律学》。[86]川岛博士在该书中清楚的揭示了法解释学这一行为的社会学构造，他认为法解释学是对事物本身进行价值判断，但法解释学本身尽管是实践活动而不是科学，但因为实用法学是“为立法或法律解释等实务提供必要的技术为目的的学问”，所以应该提倡作为科学的实用法学。此外，他还从法解释学与法社会学的结合这一观点出发，认为法社会学的方法可以克服法解释的主观性。

　　法解释学论争主要是围绕以法解释的客观性、唯一正当的解释是否存在，解释者的责任、法学的科学性等问题展开的。但是在众多学者众说纷纭的讨论中并没有最终达成一致的见解。在法解释学论争中更多的是流于抽象化的、非实用的、纯理论的讨论。也许是出于对这种讨论不具实际意义的弊端的反省，学者们在接下来的时间里便开始摸索能够适用于具体事例的解释方法。可以说，利益较量论等利益法学的解释方法正是在这样的背景下出现的。

　　主张利益衡量论的是加藤一郎教授（东京大学名誉教授）和星野英一教授，前者使用利益衡量一词，而后者却使用利益考量一词。两者的共同点与差异大致如下：首先两者都是从利益衡量入手，事先对纠纷中哪一方更应该得到保护作出一个主观的价值判断，即结论先行型。在结论确定之后的程序上两者的理论开始显现出差异。加藤教授的主张是根据法规的理论构成验证结论的妥当性（并非正确性）“。[87]与此相对，星野教授认为所谓”从效果入手，就是首先对相互对立的各种利益以及价值进行充分的分析和筛选，将这些利益和价值作多方面的比较、探讨之后得出结论，然后需要将这些结论同既存的规范联系起来作出有说服力的说明“。[88]

　　关于民法解释学，即方法论的展望，加藤雅信教授通过对日本民法一百年以来的回顾，即通过对德国式概念法学与我妻法学与利益较量等解释方法之间的对比分析，提出了一些具有启发意义的见解。

　　首先，我妻法学的特点在于，在要件问题上分场合回避明确的外延性定义，通过标题式比喻式的命题使判断标准的僵硬化得到缓解，从而在个案中维持法律适用的具体的妥当性。由此可以看出，我妻法学的解释方法是用中庸的方式通过确保具体的妥当性来确定判断标准的。因此，我妻法学在法实务界也广泛的得到了欢迎，也因此在整个法律界占据了通说的地位。与此相对，利益较量论在法的判断层面上，应该说是必要的一种方法。但是如果过度的强调“从效果入手”，就有可能会发生全面否定法律条文的构成要件对作出法律性判断的人的约束性，这样恐怕就会否定实定法对判断的有效性。从这一点看，德国式的解释方法可以完全回避这样的危险。因为这种解释方法是完全从概念上将事实与法律构成要件紧密联系在一起进行解释的。

　　如果从三者的解释方法看，德国方法更重视实定法的有效性，而利益较量论更注重于社会的实际利益，而我妻的方法论是两者的中庸。[89]

　　值得一提的是，加藤教授在其成名之作《财产法体系与不当得利的构造》一书的后记中曾经提出过“作为认识的法律学”这一命题。[90]关于这一命题具体内容的介绍，因篇幅所限姑且割爱。

　　六、  结语-百年历史的评述与考察后的随想

　　（一）对民法典编纂史的总结

　　综观日本民法的历史，如果从江藤新平试图以翻译外国法典方式进行民法典的立法开始算起，已经超出了一百年这个时间概念。从历史的角度看，应该说它可以分为“编纂前史”、“编纂史”、“学说继受史”、“理论发展史”。从各个时期的具体内容看，又可以分为：①编纂准备期，即以翻译外国法典方式立法和单行法先行的时期；②法律文化碰撞期，即旧民法典的完成与法典论争时期；③法典编纂成就期，即从法典调查会到现行民法典的实施时期；④学说继受与对成文法解释期，即以概念法学为中心的德国法学理论全盛的时期；⑤理论发展期，即从概念法学和德国法学全盛到利益法学和比较法学多元化的时期。在这一漫长的历史过程中，尤其值得提及的是，在战后法学中，英美法学的影响超出了以往任何时代。尽管这些影响主要体现在商法，尤其是证券法领域，但它对基本法民法的影响也是不容忽视的。

　　（二）民法典编纂的意义

　　1、废除治外法权

　　日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。仅从前述在民法典编纂问题上不同的利益集团之间的困惑-对民法典编纂的期待中所谓“同床异梦”的现象看，在政府方面尽管经过了迂回曲折的艰难道路（如法典论争）等，但是最终因为民法典的成立而达到了预期的目的。其次，从国民方面看，所谓传统文化与西洋文化之间的冲突，无非是自由主义与封建或半封建主义之间的对立，在这个问题上由于法典论争使旧法典未能如期实施，以及最终通过的民法典中身份法-亲族编、继承编仍然保留了传统色彩而最终得到了满足。再次从法学家方面看，一方面英法学派在论争中使法国法色彩极浓的旧民法付诸流产，因此而获得胜利，然而在论争阶段的少数派，即德国法学派又意想不到的在现行民法典的编纂过程中起到了重要的作用。

　　日本解除治外法权最早见于1894年7月与英国签定的日英通商航海条约。此后通过与其他15国列强签定新约，彻底解决了长期困扰日本的治外法权问题。另外，日本于1899年基本恢复了关税自主权。然而，尽管日本通过各种努力同英国以及其他列强签定了撤销治外法权的新约，但是这些条约都另附有外交文书。在外交文书中有明确规定：如果民法典、商法典等不能如期全面实施，该条约生效日期亦作延期处理。因此法典编纂与不平等条约修改之间是一种互为表里的关系。

　　2、建立统一的资本主义市场

　　明治维新的最基本目的是变法图强，明治政府在与西方关系上考虑的主要是通过废除治外法权而最终达到脱亚入欧的目的。而要达到脱亚入欧的目的，不仅是要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。法典的编纂一方面有助于废除治外法权，另一方面还可以促进国内市场的统一。在明治以前的江户时代末期，随着商品经济以及货币经济的发展，交易形式也发生了很大的变化，其中以票据形式进行交易的现象已经出现。以“大阪交易法”为代表的各种地方性法规以及地方性习惯法早已形成。然而这种各地法律不尽一致的现象将会阻碍新的经济发展。日本需要统一的民法典和商法典。因此日本民法典的编纂具有双重意义，一是在废除治外法权上起到了重要的作用，二是为建立统一的资本主义市场奠定了基础。这种双种意义，如果换一个角度看，也可以说是日本民法典的编纂的最初目的在于废除治外法权，而效果却超过了初衷，即不仅对废除治外法权起到了预期的作用，还对其后日本资本主义的经济发展起到了重要的作用。

　　3、对亚洲各国的影响

　　日本的法典编纂对亚洲各国的影响可以分为两个方面。一方面是日本通过法典编纂废除了治外法权，又通过统一国内市场大力发展经济，使国力迅速增强，摇身一变加入了帝国主义的行列。这个新兴的帝国主义国家立即将昨天不得已接受西方列强的治外法权转而抛售到亚洲国家。在亚洲，日本首先在清朝政府统治下的中国和泰国实现了自己的治外法权。

　　但在另一方面也应该肯定，日本在亚洲率先废除了西方列强的治外法权，为亚洲各国废除这种不平等条约开辟了先河。受其影响在亚洲国家中相继废除治外法权的国家有土耳其、伊朗、泰国等。在亚洲国家为废除不平等条约所进行的立法过程中，日本曾经起到过一些积极的作用。首先，清朝末期中国曾经聘请日本学者松冈义正起草民法典草案，而之所以由松冈义正到中国起草，盖因为民法第一位学者梅谦次郎当时因援助韩国民法典的起草而未能西渡。另外，泰国在法典编纂中曾经聘请过政尾藤吉起草刑法典。尽管中国直至二十世纪30年代，即第二次世界大战开战前后才逐步地废除了治外法权，但是在中国民法立法的历程中，日本法的影响是不容忽视的。

　　（三）考察后的几点随想-中国改革开放后的立法历程与日本法典编纂史的比较

　　1、关于立法的紧迫性

　　在改革开放以来的中国也存在着立法的紧迫性问题。十年浩劫使中国经济到达了崩溃的边缘，如果不立即发展生产回复经济落后的局面，真有可谓被开除“球籍”的危险。因此自粉碎“四人帮”后，以经济建设为中心的基本国策得以确立。为了尽快地打破经济长年停滞不前的局面，首先需要为对内搞活市场改革流通体制和对外开放建立和完善引进外资的体制。而要保证这些举措能够达到预期的效果都必须迅速地填补法律制度上空白。换言之，如果不能尽快地健全适合新型经济体制的法律体系，就无法保证经济复苏。因此，中国的立法紧迫性与日本当年解决治外法权的紧迫性相比，可谓是在于是否会因经济的落后而被开除“球籍”的问题。因此可以说，在立法的紧迫性上，中国今天的立法与昨天日本的立法有某种相似之处。

　　2、日本的法典论争与中国的民法经济法论争

　　从日本当年的法典论争使人想起80年代初在中国展开的民法经济法论争。从大民法与小民法-经济法论之间的争论中，既可以看到发展经济这一前提的不可动摇性（日本当年消除治外法权也是不可动摇的前提），也可以看到传统的经济体制与新型的经济体制，以及人们的传统意识与改革意识之间的碰撞；还可以看到传统的社会主义法系与近代以来市场经济主导型社会法律体系之间的冲突，以及基于这种不同背景的法律家之间的矛盾冲突。因此，中国的民法经济法论争与日本当年的法典论争相比较，可以说，两者在不同程度上存在着各种层次的不同的“困惑”这一点上有着诸多相类似的现象。

　　3、法典起草人的选定

　　中国在改革开放初期的立法，更多的是由相关政府部门起草，但自统一合同法开始已经基本上改为先由专家学者起草法律草案，然后由立法部门会同专家学者、有关行政部门等对草案进行修改，最终作为立法的审议草案提交立法机关。如果将视点放在草案起草过程中专家学者的作用上，同日本的民法典编纂相比，或许可谓是殊途同归。

　　4、由单行法走向法典化

　　从改革开放至今的中国民事立法过程看，基本上是由民法经济法论争前的重视民法典编纂到其后的所谓“改批发为零售”，即单行法先行。而自90年代中后期开始法典化的趋势又开始逐渐加强。从目前的人大的立法计划看，这种法典化的步伐正在加快。日本从单行法到民法典的成立，如果从1869年江藤新平主持以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂算起，基本上是用了近30年的时间。而今天中国究竟会用多长时间成就民法典实在不是一个特别重要的问题。因为要完成一部符合二十一世纪时代要求的民法典，既要紧迫感又要有不负使命的科学精神。

　　5、引进西方法律制度与传统习惯之间的调整

　　在当今经济全球化的时代，国内立法与国际接轨的重要性自不待言。但是，就民法中的各种制度而言，与商品流通密切相关的契约，以及与人们日常生活关系密切的侵权行为等制度同国际接轨的重要程度要远远高于其他制度。尤其是物权法中的一些制度，以及亲族继承制度的设计更应该体现本国的传统习惯。关于这一点，可以从日本民法典编纂中看到一些值得思考的问题。第一，在二战前的亲族继承法中就曾保留过浓厚的传统色彩（姑且不论它的封建性）；第二，在物权法中，传统的入会权、永佃权等得到了承认。第三，尽管这样，在日本仍然有许多学者对民法典的编纂没有足够重视传统习惯提出批判。笔者认为，这些都是今天中国民法典立法中应该重视的问题。

    注释：

　　[1] 1853年美国人的舰队开进浦贺港以后，德川幕府于1854年同美国签定日美和亲条约，此后又相继与英国、俄国、荷兰等签订了类似的条约；另外，于1858年与美国签订日美修好通商条约后，同年与荷兰、俄国、英国、法国等也签订了通商条约。在这些通商条约中否定日本具有关税自主权，迫使日本承认各国的领事裁判权，这些都是当时日本同西方列强签订的不平等条约。

　　[2] 即，将象征国家权力的版图奉还给天皇。

　　[3] 引自：谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（续）》（第五节日本民法典），载于《外国法译评》1995年第3期，第1页。

　　[4] 参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第1页以下。

　　[5] 所谓：自1867年12月明治天皇发布“王政复古大号令”至1885年12月日本内阁制度成立，这期间日本曾经实施过三种太政官制度。1868年成立的最早的太政官制度是完全效仿西方三权分立制度-即行政官、刑法（司法）官，议政（立法？咨询）官设立的。但后来因维新阵营中保守派一度占据了政治舞台的中心地位，政体也随之发生了一些变化。其中自1871年7月开始的太政官制度曾设正院（最高机关、统辖两院），左院（立法？咨询机关、以法规的制定和修改为主要任务），右院（联络机关、由各行政省的长官和次官构成，法律草案的起草和各省议事的审议和调查）。

　　[6] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第209页（1926年）。转引自：《民法学说百年史》第27页（本文中该书的引用均为相同转引）。

　　[7] 参见：［日］矶部四郎著《法学杂志》31卷8号，第119页（1913年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注7.

　　[8] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷54页，第61页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注11.

　　[9] “开成学校”最早成立于1868年，其前身是德川幕府设立的“开成所”，而“开成所”的前身也是官方机构，即可溯源于“蕃书调所”。该校于1877并入东京大学。

　　[10] 参见：［日］梅谦次郎《伊藤公と立法事业》载于《国家学会杂志》第24卷第7号，第967页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注19.

　　[11] 参见：《民法典百年》第1卷，第6页。

　　[12]参见：［日］星野英一《日本民法典及ぴ日本民法学说におけるG？ボアソナ—ドの遗产》收录于《加藤一郎古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下卷）第50页以下等。转引自：《民法典百年》第1卷，第10页，注10.

　　[13] 参见：［日］《民法学说百年史》第10页（加藤雅信执笔部分）。

　　[14]罗斯莱尔对日本明治维新后的法典编纂作出了很大的贡献。他于1878年受日本政府招聘来到日本，在编纂商法典之前，曾参加过明治宪法的起草。

　　[15]参见：［日］法学士会《法典编纂ニ关スル法学士会ノ意见》收录于星野通编著《民法典论争资料集》第15页（1969年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注13.

　　[16] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。

　　[17]参见：［日］小柳春一郎《明治前期の民法学-法学协会における设例讨论を中心に》收录于水本浩？平井宜雄编《日本民法学史·通史》第18页（1997年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第13页，注13.

　　[18] 关于这个问题的讨论参见：［日］《法律协会杂志》第25号、1886年。

　　[19]有学者对该协会作出如下评价：它的特征表现在由学者、法官、律师、政府官员等各方面对法律感兴趣的人参加的无拘无束的讨论，在讨论中，不但经常通过自由讨论发现法理，而且还在讨论中经常就一些重要的问题进行比较法和具有实益的讨论。因此它并没有偏重于某一国的法律。但是在法学协会参加过讨论的人大多数都是法典论争中的延期派。参见：《民法典百年》第1卷，第13页。

　　[20]参见：［日］星野英一《日本民法学の出发点-民法典の起草者たち》收录于同著《民法论集》（第5卷）第145页以下（1986年）；濑川信久《梅？富井の民法解释方法论と法思想》载于《北大法学论集》第41卷5？6号，第393页以下（1991年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注15.

　　[21]穗积八束是穗积陈重的弟弟，他曾经在帝国大学长期担任宪法讲座，一直提倡重视天皇专权的宪法学说。参见：《民法典百年》第1卷，第14页。

　　[22]参见：［日］穗积八束《民法出テ、效忠亡フ》，载《法学新报》第5号（1891年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注16.

　　[23] 同年5月28日于贵族院获得通过，6月10日于众议院获得通过。

　　[24] 旧商法典的一部分在其后得到了实施，而旧民法典却从未得到实施。

　　[25] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第352页。

　　[26] 参见：［日］中村菊男《近代日本政治史的展开》第62页（1970年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注22.

　　[27]参见：［日］大久保泰甫著《日本近代法の父ボワソナ—ド》第159页（1977年）；大村敦志《民法民法典思想民法》，载《民法研究》第1卷1号，第34页以下（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注17.

　　[28] 译引自：《民法学说百年史》第10页。

　　[29]参见：［日］村田保《法制实历谈》载于《法学协会杂志》第32卷第4号（1914年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注17.

　　[30] 译引自：《民法学说百年史》第11页（加藤雅信执笔部分）。

　　[31]参见：［日］《民法ニ付ロエスレル氏意见》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》（1969年，复刻原本1934年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注18.

　　[32] 参见：《民法学说百年史》第12页（加藤雅信执笔部分）。

　　[33] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。

　　[34] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第14页（小柳春一郎执笔部分）。

　　[35] 参见：《民法学说百年史》第12页以下（加藤雅信执笔部分）。

　　[36]译引自：《民法学说百年史》第15页。另参见：ボアソナ—ド《新法典非难ノ批评》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》第301页（1969年，原刻本1934年）。

　　[37]参见：［日］岩田新著《日本民法史-民法を通じて见たる明治大正思想史》第41页（1928年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注29.

　　[38]参见：［日］平野一郎著《日本资本主义社会と法律》第15页（1971年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注28.

　　[39]参见：［日］利谷信义《明治民法における“家”と相继》，载《社会科学研究》第23卷第1号，第44页以下（1971年）。转引自《民法典百年》第1卷，第21页，注20.

　　[40] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第16页。

　　[41]参见：［日］小柳春一郎《穗积陈重と旧民法典》，载《法制史研究》第31号，第132页（1981年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注21.

　　[42]参见：［日］《民法第一议案》，收录于法务大臣官房司法法制调查部监修《日本近代立法资料丛书》第13卷（1988年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注22.

　　[43]参见：［日］广中俊雄《日本民法编纂史とその资料-旧民法公布以后についての概观》，载《民法研究》第1卷第1号，第138页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注23.

　　[44]参见：［日］星野英一《编纂过程から见た民法拾遗》收录于同著《民法论集》第1卷，第151页以下（1970年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注24.

　　[45]参见：［日］小柳春一郎《近代の土地》，收录于土地综合研究所编《日本の土地-历史と现状》第154页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注25.

　　[46]参见：［日］《法典调查会民法议事速记录》第2卷，第243页（土方宁1894年10月5日发言）。转引自：《民法典百年》第1卷，第21页。

　　[47] 参见：［日］同上第2卷，第136页（梅谦次郎1894年9月21日发言）。转引自：同上。

　　[48]参见：［日］七户克彦《旧民法？现行民法の条文对照表-旧民法财产编总则？物权部》，载《法学研究》（庆应大学）第69卷第135页，第10号第131页，第11号97页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注26.

　　[49] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第22页以下。

　　[50]参见：［日］海老原明夫《权利能力》，载《法学教室》152号第24页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注27.

　　[51]参见：［日］奥岛昌道《民法基本制度原理》，载《法学教室》第139号第27页（1992年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注28.

　　[52]参见：［日］大村敦志《契约の拘束力？契约の自由》，载《法学教室》第152号第33页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注29.

　　[53]参见：［日］广中俊雄编著《民法修正案（前三编）理由书》第610页（有斐阁、1987年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注30.

　　[54] 参见：［日］星野英一著《民法-财产法》第153页（1994年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注31.

　　[55] 参见：《民法典百年》第1卷，第27页以下。

　　[56]在日本传统法中，亲族制度的中心内容是家督制度，而继承制度的中心内容与亲族法相对是家督继承，即户主权力的一揽子继承制度。这种继承与近代法中“非因死亡不发生继承”这种原则不同。如，所谓“隐居继承”，就是由家中最有实力的晚辈（一般是长子）从活着的上一辈（一般是父亲）手中一揽子继承家长的身份。

　　[57] 引自：前揭谢怀拭栻论文，《外国法译评》1995年第3期，第4页。

　　[58]在日本，称某某大学“名誉教授”者，为在该大学有相当长时间的任教经历，而现已退休的教授。另外，在日本法学研究的论文中，称某某“博士”者，一般为已逝著名学者；而称某某“教授”者，一般为现役教授。

　　[59]该论文最早发表于《日法法学杂志》第三期（1965年），后被收录于星野英一著《民法论集》第一卷，第69页以下（有斐阁1970年）。

　　[60] 参见：《民法学说百年史》第7—8页。

　　[61]参见：［日］梅谦次郎《开会ノ辞及ヒ佛国民法典编纂ノ沿革》，收录于《佛兰西民法百年纪念论集》第3页（1905年）。转引自：《民法学说百年史》第36页，注13.

　　[62] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷总论（上）序第3页（有斐阁、1903年）。转引自：《民法学说百年史》第37页，注15.

　　[63] 参见：［日］五十川直行《日本民法に及ぼしたイギリス法の影响（序说）》，收录于《加藤一郎先生古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下）第6页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第39页，注49.

　　[64] 译引自：《民法学说百年史》第33页。

　　[65] 平井宜雄《民法实施一○○年を迎ぇるにぁたって》，载《ジュリスト》No.1126（［特辑］《民法100年-新时代の民法を展望する》）（1998.1）

　　[66] 星野英一《民法的意义》，收录于同著《民法论集》第四卷。转引自同上平井宜雄论文。

　　[67] 参见：［日］石坂音四郎《法律学ノ性质》，收录于《改纂民法研究》（上卷）第28页（1919年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注4.

　　[68] 参见：［日］我妻荣著《民法と五十年》第126页（1967年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注5.

　　[69] 参见：［日］末弘严太郎著《物权法》（上卷）自序（1926年）；日本评论社编《日本の法学》第71页（1950年）；矶村哲著《社会法学の展开と构造》第62页（1975年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注6.

　　[70] ［日］改造社、1924年。

　　[71] ［日］改造社、1926年。

　　[72] 参见：［日］《对谈·我妻、末川〈日本の法学者を语る4〉》载《法学》セミナ—179号（1971年）。

　　[73] 参见：［日］川岛武宜《末弘严太郎先生の法学理论》收录于同著《科学としての法律学》第281页（1968年。转引自：《民法学说百年史》第47页，注8.

　　[74] 京都大学历史上发生过多起惊动日本全国的大型事件，这些均被称为“京大事件”。这些事件主要是战前的泽柳事件和泷川事件以及二战后一连串发生的几起事件。这些事件基本上都同学术自由和大学自治有关。与末川教授辞职直接相关的是泷川事件。在1932左右，日本开始对共产党以及社会中的左翼进行残酷镇压，在司法官赤化的问题被提出后，镇压的矛头逐渐又指向了自由主义者。当时的右翼团体“原理日本社”首当其冲攻击京都大学教授是“赤化教授”，时任京都大学刑法学教授的泷川幸辰便成了他们攻击的靶子之一。而当时的军国主义政府，一方面查禁泷川教授的著书，一方面要求泷川教授辞去京都帝国大学教授的职务。政府方面的这些做法遭到了京都大学教授、学生以及社会上的强烈反对，他们纷纷向大学和政府提出强烈抗议，随之酿成大型事件。事件虽然导致了京都大学校长辞职，但现任校长并没有因此引起教训，而是变本加厉，采取瓦解手段各个击破，最终导致了末川等7名教授和4名副教授以及8名讲师以下的教学人员辞职。

　　[75] 参见：［日］《法律时报》第14卷6、7号（1942年）。

　　[76] 参见：［日］《法学协会杂志》第60卷第10号，第61卷1、8号，第62卷6号（1942年～1944年）。

　　[77] 参见：［日］《法社会学讲座（2）》273页注9，岩波书店（1972年）。

　　[78] 参见：［日］川岛武宜著《所有权法的理论》岩波书店（1949年）。

　　[79] 参见：［日］川岛武宜《法社会学中的法的存在构造》载于《思想》杂志299号（1949年）。

　　[80] 参见：［日］戒能通孝著《法律社会学的诸问题》，日本评论社（1943年）。

　　[81] 参见：［日］同上。

　　[82] 参见：［日］《法律时报》第21卷，第5号（1944年）。

　　[83] 参见：［日］《私法》杂志第11号（1954年）。

　　[84] 参见：［日］来栖三郎《法的解释试用与法的遵守》（1～2），载《法学协会杂志》第68卷5、7号（1950年）

　　[85] 参见：［日］来栖三郎《民事法的诸问题》末川博先生还历纪念，有斐阁（1953年）。

　　[86] 参见：［日］川岛武宜著《作为科学的法律学》弘文堂（1955年）。

　　[87] 参见：［日］加藤一郎著《法解释学における论理と利益衡量》第31页（1974年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注12.

　　[88] 参见：［日］星野英一《战后の民法解释学方法论研究ノ—ト》，收录于同著《民法论集》第5卷，第64页（1986年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注13.另外，此段关于利益衡量论的比较译引自：［日］《民法学说百年史》第44—45页。

　　[89] 参见：《民法学说百年史》第45—46页。

　　[90] 关于这一命题的具体内容请参见：［日］加藤雅信著《财产法の体系と不当得利の构造》第865页以下，有斐阁（1986年）。

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