统一还是多元——私法统一背景中的“欧洲物权法”

　　引言

　　在作为近代民法输出地的欧洲大陆，正在发生着一场声势浩大的私法统一运动。[2]在这一统一运动目前所涉及的三个主题中，最早也是最快取得实质性成果的当数合同法，《欧洲合同法原则》（PECL）就是这一运动所取得的重要阶段性成果；而对诸如各种典型合同、侵权、无因管理以及不当得利之类的债法的其他部分，欧洲民法典研究小组[3]在2004年6月新近公布的“欧洲民法典结构”草案中也作出了较为详尽的设计。[4]有学者在评价民法的性质时曾指出，民事财产法在本质上只是一部裁判法，其完全不具有社会改革的功能。也正是因为其不去直接碰撞社会的痛处，它才会比身份法更快速地进入我们这个与罗马法完全没有任何渊源的社会。[5]不过，在我看来，这个判断似乎更适用于债法领域，而对物权法就未必那么准确贴切。作为财产法重要分支的物权法，其统一目标还远未能实现。物权法统一之难，不仅是因为它需要解决具体物权制度上存在的诸多争端，而且还表现在驶进物权法领域的私法统一的车轮已经触及到法典编纂和法律移植中的更深层次的问题。由于物权法的固有性所导致的各国物权法的巨大差异，使欧洲学者和欧盟立法者目前面临着是最大可能地实现统一还是保持相当程度的制度多元这样的艰难选择，这就需要在更深层意义上对法律文化和私法理念加以重新认识和评估。本文结合法律移植与比较法的理论对欧洲物权法统一的现状进行介绍和评述，以期揭示出区域私法协调和统一过程中所面临的问题点，并为如火如荼的我国法典编纂运动提供来自异域的思想资源。

　　一、法律移植与欧洲私法统一

　　法律移植是一个十分普遍的历史现象，而尤以私法领域为盛。有效的法律移植可以降低制度变迁成本，提高制度收益，是法制后进国家法律发展的便宜之途。不过，法律移植却并不总是成功的，“橘逾淮而北为枳”的情形在立法中也时有发生。对作为民法典重要组成部分的物权制度而言，可否也能藉法律移植而实现欧洲范围内的法律统一的目标？ 在持不同立场的比较法学者那里，关于这一问题的回答存在着相当大的差异。

　　（一）法律移植的自治主义（autonomous transplants）——艾伦·沃森的法律演化理论

　　沃森关于法律移植的基本观点可以概括为：法律具有自治性，因此法律规则的继受不需要具备任何初始的社会、经济、地理或者政治背景，即法律规则与民族环境之间基本上是“绝缘的”，因此，法律制度的演化也不会影响到法律制度或者法律文化的一致性。正因如此，“在许多地方，许多时候法律移植都是最富有成果的法律变革的手段。”[6]沃森看来，法律移植曾经在过去取得了巨大的成就，因此也会在“最近之将来有助于欧洲共同法的形成”。在法律移植对法律统一的作用上，沃森认为，法律与其他技术一样，都是人们经验的产物。由少数人或少数国家创制出来的法律规则同样也能满足不同国家的需要。因此，要构建一个统一的区域私法法典，只要各国对自身的法律作出部分调整，就能在短期内实现这一目标。[7]

　　沃森也关注到所谓的法律文化，但他认为，法律文化不应局限在本地的意义上，因为“在一定程度上，一个社会的立法者和其他社会的立法者共享着同样的法律文化。”[8]因此，虽然社会、经济和政治条件会对社会中的群体产生了非常重要的的影响，但它们对法律的影响却不应被夸大。[9]

　　沃森的法律移植理论遭到了一些法社会学学者的批评，如William.M.Evan认为，沃森提出的法律变革和法律演进的理论严重破坏了法律与社会的原理。[10] Grossfeld则认为沃森强调法律、法律观念和法律传统的自主性为一种创造性力量的做法是“夸大其词”，他说，“要在不同的法律体系中找到精确的对应物，并确定一种制度是否具有可移植性或作出某种改进，绝非易事。”[11]沃森的法律移植论之所以会遭到攻击，在我看来，主要是因为他的注意力集中在法律移植的过程而非效果上，一如他本人所言，“同样的私法规则即使在同一个社会中，如果处在不同的时代，也会发生完全不同的效果。因此如果一个规则从德国移植到日本，即使它使用完全相同的术语来表达，发生不同法律效果的现象也不足为奇。我关注的是规则是否被不加改变地照搬，而非它在特定社会中如何运作。”[12]

　　（二）法律移植的文化主义（culturalism）——皮埃尔·莱格兰德的移植不可能论

　　法国学者莱格兰德是反对欧盟制定统一民法典的代言人物。他主张“法律整体”和“社会整体”之间存在着关联性，认为私法在一定程度上不只意味着规则，而且还意味着法律文化。由于所有的法律规则都是民族环境的体现；而每一个制度在产生时都具有完全不同的意义，而且这种“本地意义”本身就是该规则不可缺少的组成部分，因此，法律规则基本上不能移植。[13]不过，莱格兰德并不否认历史上法律“借用”的广泛存在，但他对其效果表示怀疑。在他看来，如果不兼顾法律规则的“输出环境”和“输入环境”，就很难评价移植能在多大程度上获得成功，如移植的规则本身能否很快就适应新的法律环境、移植是否会导致输入国法律制度之间的不一致等。

　　莱格兰德强调法律规则的地方性知识的特征，是更多地受到了法律人类学研究的影响。而他的观点则反映了自孟德斯鸠以来法律移植中的“镜子理论”的主张。在欧洲法律史上，由于所有的封建法都有一个共同的基础，法律的民族性特征的观念并不为人所了解，因而中世纪几乎不存在纯粹的“民族”法律制度。但到十九世纪之后，“民族精神”的概念到处可见，尤其是德国，在因法国的入侵而导致民族主义情绪高涨之后，这一趋势就更加明显，[14]萨维尼、耶林等法学家所提出的法律是民族精神体现的思想就是明证。而莱格兰德作为这一学派的后学，更将法之民族精神的观念发展到了极致。

　　莱格兰德还列举了大陆法系与普通法系在法律文化与法律传统方面的截然不同来反对私法统一。[15]他认为，法系之间存在的不可消弥的分歧使得它们之间不存在任何趋同的可能。如法国民法与普通法分别是法律的两种模式，它们在对事实、规则和法律的理解上都不相同。正是由于与物权法相关的法律文化的差异，使得虽然欧洲各国物权制度领域中那种“沃森式”的移植非常普遍，但与合同法相比，这些移植在整体上并不十分成功。

　　（三）法律移植的社会连带理论（binding arrangement to Society）——贡塔·图依布纳的折中观点

　　德国法学家图依布纳结合社会系统论的观点来观察法律移植现象。在他看来，所谓“移植”，是指一个规则在新的法律系统中能与其原来的角色保持同一性。如果基于某个规则的“移植”使得该法律体系发生了不可预料的变化，这就意味着法律的“连带性安排”（binding arrangement）被破坏了。因为这时不仅作为输入方的法律体系被重新建构，而且被移植的规则本身也发生了变化，英国为了贯彻欧盟93/13号关于消费者合同的指令而在其合同法中引入的“善意”（good faith）制度就是这类移植失败的例证。但图依布纳也反对莱格兰德关于法律移植的极端观点，他说：

　　在当今世界，民族不再是作为一种独特的、不同于其他文化传统体现的法律的主要单位。民族法与民族经济一样，已经脱离了一国固有文化的综合性的体现，全球化的进程创造出了一个“世界范围内的法律沟通网络”，这一网络使民族法从民族国家法均降格为网络整体中的一个组成部分。在这样的大背景下，法律的移植就不再是一个跨越民族社会之间联系的现象，也不再承担整个固有民族文化的重负，而只是作为全球法律话语范围中法律秩序的直接联系而发生的。这就可以解释为什么法律制度可以经常性地、轻易地从一个法律秩序转移到另外一个法律秩序。但这并不意味着法律制度与民族生活之间的联系不复存在了。它们之间的联系依然以另外一种形式存在，只不过相对松散。[16]

　　图依布纳沿袭了Otto Kahn-Freund在二十多年前提出的关于法律制度类型化的观点。Kahn将法律制度区分为“植根于文化传统中的”和“与社会文化绝缘的”两类，而且还将它们沿着一个从移植相对容易的“机械性”的（mechanical）到移植相对困难的“组织体性的”（organic）的谱系加以排列。在Kahn看来，“组织体性”的法律的含义也有所变化，传统上认为组织体意义上的法律意指法律是综合性的社会体现，而这里的“组织体性”则是指法律与社会之间存在着一种“选择性的联系”（selective connectivity）。法律制度在整体意义上不再与社会与文化的网络交织在一起，现代法律与文化之间的相互依赖主要集中于政治。因此，组织体类型的制度转移主要依赖于它们与相关社会的特殊权力结构之间的相互锁定关系。[17]

　　图依布纳进一步发展了Kahn的理论。他首先提出了法律与社会之间存在的“连带安排”（binding arrangements），认为法律不再与社会整体相联系，而是与社会的不同部分（diverse fragments）相联系。[18]现代的法律不再是社会与文化的表达，即社会不再以民族、语言、文化和社会的整体这种不可捉摸的形式呈现于法律之中，现代的法律通常只关涉到社会的若干具体情势以及不同的社会“切面”。图依布纳进一步指出，这里就存在着一个关于法律移植的暗示。某些法律制度与特定社会的政治文化之间的联系是如此紧密，以至于对它们进行移植必须伴随有深刻的政治制度的变迁，才能使其在新的社会环境中良性运行，这也解释了为什么美国的集体劳动法移植到英国后会遭到严厉地批判，Kahn则直接称这一移植为“比较法在政治刺激下的误用”。但其他法律制度，尤其是私法制度，由于与政治之间的联系相对松散，但却与经济秩序密切结合在一起。[19]概括而言，图依布纳认为，制度移植在新的环境中产生了双重效果：在对制度进行移植的同时也实现了对法律与社会之间的连带安排的移植。[20]

　　一般认为，输出的法律规则的威信、效率、国家精英的角色、机会、实际效用、文化强力以及强迫接受都是解释为什么能进行移植以及移植为什么不十分成功的因素。不过，在图依布纳看来，要评价到底是何种因素影响到法律的成功移植，还需要适用其他标准，这一标准就是道德中立。也就是说，如果输出的规则要想发挥其在“母国”中同样的效果，它在“民族道德”方面就必须是中立的。然而，与合同法相比，物权法自始就不曾疏远过“民族道德”，就如Antonio Gambaro在对欧洲物权法统一的现状进行考察时指出的那样，“如果对财产权制度的本质进行考察，如相邻关系、河岸权、共有法、地上权、役权等，可以发现，物权制度明显是植根于本地的法律传统之中的。[21]

　　针对民族道德在法律移植中的影响，图依布纳进一步提出了“社会经济环境”的概念。他认为，合同法之所以能取得今天的统一成果，其主要原因是，虽然在这一领域也存在着许多民族因素的影响，但还有一些其他跨国界的因素在发挥作用，这些因素被他称为“社会经济环境”（socio-economic fragment）。跨国界的“社会经济环境”的形成是法律移植成功必须具备的前提，合同法的成功统一主要应归功于这一环境的存在，而物权法欲获得成功的统一，也取决于这种社会经济环境的形成。[22]

　　我认为，在欧洲私法统一问题上，图依布纳提出的将合同法与物权法区别对待并在结合具体社会经济环境进行考虑的观点相较于其他观点更具启发性。当然，对于财产法领域的统一来说，仅仅停留在这一视角还是不够的，“社会经济环境”的缺乏只是影响其迅速成功的外部因素，此外，我们还必须考虑私法领域尤其是民法典物权编的内部因素，只有结合这两方面的因素才能明晰欧洲物权法统一的难度为何是如此之大。

　　二、欧洲物权法统一的困难、必要性与现状

　　德国著名法律史学家Wieacker在考察欧洲私法史时曾总结道，“经验表明，最需要统一，同时也是最容易实现统一的法律领域是超越地域范围的法律，如商事法，具体包括债法、商法以及有价证券法等；而经验也同样证明，家庭法、家庭财产法、土地法、继承法的统一还需很多年才可能实现。”[23] Wieacker的确预言了欧盟统一物权法时面临的困难，不过，我们也应当看到，随着跨国贸易和科技的快速发展，不仅私法国际化的速度在加快，而且其范围也在拓宽。

　　（一）欧洲物权法统一所面临的困难

　　1、用语上的分歧导致各国“财产”内涵以及财产法体系不一致

　　欧盟各国在物权法的用语上存在一定程度的“不能互译性”，这种用语上的分歧使得法律用语的协调变得极为迫切，这些分歧主要表现在以下方面：

　　第一，英美法中的“property right”与大陆法系的“物权”（real right）的不对等性。在大陆法系法典的英译本中，一般用“real right”或者“right of thing”来表示“物权”，而“property right”概括指代普通法中的财产制度，民法典中并不存在严格意义上的跟“property right”相对等的概念。

　　第二，大陆法系各国法典内部用语的不统一。欧陆各国关于“财产”一词的语言也非常丰富，以至于它们彼此间几乎也不能“互译”。虽然译者在面对不论是法语中的“propriété”、德语中的“Eigentum”、荷兰语中的“eigendom”、瑞典语中的“egendom”还是芬兰语中的“omaisuus”时，都会毫不犹豫地将其翻译为“财产”，但实际上，这些用语之间存在着一定的区别。在最基本的层面上，可将欧盟各国民法中有关财产的概念划归以下两类：其一，英国法与法国法中的财产概念。英语中的“property”和法语中的“propriété”是指作为权利客体的一系列不同的物，不仅包括土地、动产、债权等有形动产和权利，还包括专利和版权等；其二，德语中的“Eigentum”和荷兰语中的“eigendom”。它们的内涵较第一类概念要窄，仅指人们在土地和其他有形物上所享有的权利。而德语和荷兰语中与“property”和“propriété”等同的分别是“inhaber”和“rechthebbende”，它们的内涵更具综合性，包括债权和智力财产权等内容，不过，这两个法律术语都缺乏“由主体享有的权利”这一私法上权利概念所应具有的重要内涵。[24]

　　应该注意的是，即使在同一个国家的法典中，关于财产概念的用语也是在不断变化的，荷兰民法典在“财产”概念的使用上所发生的变迁尤其值得注意。旧民法典中的“eigendom”与法国法中的“propriété”同义，而在新法中，虽然整部法律并没有沿袭德国民法的“物为有体”的观念，而是明确规定物分为有体物和无体物两种类型，并相应地在同一编规定与这两类物相关的规则，但新荷兰民法典在对“eigendom”的内涵进行重新界定时明显沿袭的是德国民法的做法，使其仅限于土地和有形动产。

　　正是基于财产以及财产权概念的多元特征，有学者指出，统一财产法的形成也许对于欧洲民法作为跨越内国法的法典存在本身并不十分重要，但是借法典编纂之机促成一种欧盟各国法律人讨论财产法问题的同质的语言却非常重要。[25]因此，形成同质的语言是在欧陆进行私法统一的重要目标之一。

　　2、财产法的不同模式导致物权制度融合上的困难

　　历史上看，在欧洲一直存在着两个截然不同的财产法模式：罗马法模式和封建主义的模式。前者主要是指大陆法系财产法的体系，它最明显的特征就是具有建立在表达人与物之间排他性权利关系的单一的所有权观念之上的所有权统一性的观念。这一特征即使在新近出台的荷兰民法典中也能发现，这部法典比旧民法典更为严格地强调了统一所有权的理念。财产权的封建主义模式以普通法中可分割的所有权观念为核心内容。由于两者之间的区别关涉到更为复杂的普通法与法典法之间的冲突，这使得财产法的统一变得困难重重，不过，既然欧洲私法统一的车轮已经驶进了财产法领域，那么，这些困难已成为不容回避的问题。上述两种财产权体系的区别，主要表现在以下方面：

　　（1）是否对财产法进行公私法的划分不同

　　在英国，财产法中的公私法界限划分得并不明显，财产法领域中保留着较多封建法残存下来的政治性特征。这是由于在普通法形成的历史上，所有在王室法院发生的诉讼都必须以国王发出的令状为起点，所以都是国王（光荣革命后其实质地位由议会取代）权力行使的体现，无所谓公法和私法的区分。这就使得土地在英国普通法中的地位非常特殊，与其他财产受到截然不同的法律对待。因此，在普通法中，我们首先碰到的不是公法和私法的基本分类，而是普通法与衡平法两套平行的体制。然而在大陆法系，公私法的界限较为分明，虽然这一区分在逻辑上可能会产生一些问题，并且大陆法系各法典也表现出了不同的发展方向，但即使如此，这些法典仍都体现着一个共同的私法的“内在结构”。而且自盖尤斯以及优士丁尼的法学阶梯直至1992年的荷兰新民法典的出台，大陆法系私法体系也一直都体现着这一“内在结构”，即所有的私法规则都是作为一个制度系统的组成部分而存在的。这一系统使民法作为一个统一的整体而存在，并可通过不同主题（topic）的组合使私法本身得以推进。[26]

　　（2）财产法的结构不同

　　由于经历了自十四世纪开始肇端于意大利的文艺复兴运动的洗礼，大陆法系财产法强调个体的存在，这表现在财产法上就是要建立绝对的所有权，从罗马法上借用而来的绝对所有权遂成为全部财产法的核心和源头。德国的潘德克顿学派在二分物权行为和债权行为的基础上，构建了以“所有权——用益物权——担保物权——占有”为基本结构的物权部门法。在这类以绝对所有权为中心的财产法中，“物即有体”的规则明确界定了物权法中财产的范围，物权法定原则则严格限定了对统一的所有权的过分分割。相比之下，普通法系的财产权制度却采用了将普通法所有权、衡平所有权和占有权并立，并以寄托关系、信托关系的推定联系其间这样一种结构。并且由于不存在大陆法系民法典“物即有体”和物权法定原则的限制，英美财产法中“财产”的含义非常灵活且不断扩充，不仅有体物，而且无体权利、人身权，甚至一些基于福利国家而享有的以财产利益为内容的权力，都能纳入财产法的范围，正是因为财产概念的无界限的扩张，才出现了当今的“权利爆炸”。[27]

　　?3、各国主要依赖单行法而非民法典规范不动产物权

　　虽然在总体上可认为是法典培育了欧陆各国的财产法体系的基本结构与基本理念，[28]但在实际上，人们判断自己究竟对不动产享有何种权利的依据并不仅仅是民法典物权编中的具体规则，而更多地依赖于那些单行的法律，如城市规划与土地使用法、环境法、住房合同法、农业合同法等。维亚克指出，1918年以来德国土地法中发生的最为重要的变化都源于公法改革，抵押权制度的最大变化也是来自于公法领域的立法，这些规定几乎摧毁了传统的抵押制度。[29]苏永钦教授则形象地揭示“各种农业法规、工业法规、都市计划法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产不动产二分法，像一幅泼墨山水画一样地远离实景。”[30]正是基于对土地权利在法律体系中地位的认识，有学者提出，财产法领域的统一应主要集中在动产物权，不动产物权方面则应集中于不动产抵押领域，而不动产法的其他内容目前则不应列入统一的范围。[31]

　　?（二）欧洲物权法统一的必要性

　　? 1、创立完整的欧洲私法体系

　　民法典理所当然是所有财产法的有机统合，物权法必须进入未来的欧洲民法典。积极主张将物权法纳入欧洲民法典的Portalis指出，“将财产法吸收进入民法典，是所有民事立法的基础。”[32]德国学者Drobnig也认为，债法规则和物权规则之间存在的相互依赖是如此之强，使得仅对它们之一进行规制的做法并不可取。财产的观念与财产法总则、继承法、公司法、担保法等民法的每一个重要领域都存在重要联系，而这些组成部分必须是协调一致的，因此，只有在法典能用一个前后一致的财产观念来统领民法的所有领域时，民法典才得以成形。一如欧洲民法典研究小组组长Christian von Bar教授指出的那样，欧洲私法统一并非意在消灭国内法，而是在保留通过国际条约补充的国内法的同时，创建一个能解决跨国交易的制度体系，它应潜移默化地、逐渐地成长为法律权威并具有相应的拘束力。[33]物权法中的重要制度，如物权变动模式、动产担保制度等，无疑都是这一制度体系不可或缺的组成部分。

　　2、扩大规则的适用范围，并降低区域内部交易成本

　　依照新制度经济学的观点，法律制度，特别是其中的正式制度，其目的是为了降低交易成本。在正式制度缺乏时，当事人必然为监督和避免各类机会主义行为投入相当的成本。而一个有效的法律制度则会减少或者祛除此类交易成本。这样，当事人就能够更自由地从事交易活动，此际，资本将会更多地用于财富最大化的行为而非风险防范行为，即资源主要被投入生产性活动而非用于创造合同得到履行需要的条件上。将交易中最抽象普遍的规则进行统一，这对跨国贸易而言，其有助于降低交易成本的功效是极为明显的。

　　3、降低在跨国贸易中适用内国法可能发生的法律风险

　　以多元形式存在的国家法很容易引发“法律风险”，因为这种多元会刺激跨国交易的当事人在交易出现困难时采取机会主义行为，提起有利于自己的民事诉讼。[34]正如德国布莱堡大学教授布劳罗克教授所指出的那样，经济全球化时代对共同法的需要越来越迫切，共同法可以打破贸易壁垒，避免因不同国家的法律适用的差异而导致不必要的成本和风险。[35]欧洲民法典研究小组也指出，“欧盟各国合同法在许多重要之处存在着明显的分歧，而依照其他成员国的私法进行交易，商业贸易就面临着安全上的威胁。对于交易当事人而言，不具备在国内市场获取关于外国法中的关键信息的合理条件，就总会面对请求权丧失或承担预料之外责任的危险。”[36]

　　?（三）欧洲物权法统一的现状

　　欧洲范围内的跨国交易的大量存在使得对各成员国财产法进行统一的需求变得极为迫切，不过，到目前为止，物权法统一进程所涉及的范围远没有债法那样广泛。从2004年11月欧洲民法典研究小组在民法典结构小组会议上发布的最新的欧洲民法典结构设计草案来看，未来的欧洲民法典结构共分为十编，分别包括：总则、合同以及其他法律行为、合同之债以及非合同之债、有名合同、无因管理、侵权损害赔偿、不当得利、动产转让、动产担保）、信托。[37]因此到目前为止，欧洲民法典研究小组关于物权法的统一所关涉的内容主要包括以担保物权（the use of property rights as security）、物权变动模式（the assignment of property rights）以及信托制度，作为欧陆民法典不可或缺对象的用益物权制度则被排除在统一的范围之外，仍委诸各国国内法进行规范。

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　　三、统一的“欧洲物权法”还是若干具体的交易规则？

　　综上所述，虽然欧盟议会和欧洲民法典研究小组的学者们都在致力于起草一部“统一的民法典”，但由于欧洲私法规则在现有欧盟各国法律体系中尚未能取代内国私法规则的地位，因此，到目前为止，这部统一法注定只具有“补充法”的性质，即其只在一定程度上发挥协调内国法规则冲突的作用。下文选取物权法定原则、物权变动模式、统一的不动产抵押权、非占有动产担保和信托等几个在欧洲物权法统一中受到较多关注的论题加以介绍。

　　（一）物权法定原则

　　物权法定原则是大陆法系民法典普遍采纳的一项原则，欧洲新近颁布的1992年荷兰新民法典依然坚守这一近代大陆法系物权法的基本原则。不过这一做法也遭到了部分学者的批评。有观点认为，虽然新法典依照物权法定的要求对判例法创设的物权类型进行了整合，但由于其在某些规定上的保守态度，例如完全将信托排除在物权体系之外，这就给实务中处理相关问题造成了困难。有鉴于此，有学者提出，应排除过于严格的物权法定，而代之以“准物权法定”（quasi-clausus），允许法官在一定情形中通过判例创设新的物权类型。当然，法官的这一权力应受到严格限制。[38]

　　英美法学者在讨论财产权类型的问题时，也经常使用“the Numerus Clausus Principle”一词来表示财产权的类型强制问题。虽然普通法中并没有所谓的物权法定原则，但学者们认为，在财产权的种类问题上，法院的态度一向保守。因此，财产权的类型法定也是普通法中的一个不成文的规则，它与大陆法系存在着同样的法律效果，即财产权类型的确立必须由立法机关经由立法行为做出，法院不得创设新的财产权形态。

　　本文认为，严格的物权法定原则在大陆法系民法典中的确存在着一定的缓和趋势，而在英美法系，那种认为财产权类型从来就不是完全开放的，法官在创设新型财产权时一直非常谨慎的观点也相当普遍。可以说两大法系在物权法定原则上观念的逐步接近为未来欧洲物权法在物权类型创设上是采纳强制还是开放的势态提供了统一的可能性。

　　（二）统一的物权变动模式的选择

　　在物权变动模式上，欧盟各国之间存在着以法国民法典、意大利民法典和1979年英国货物买卖法为代表的意思主义模式与以德国、希腊、荷兰等国民法典为代表的形式主义模式的对立。依照该规则，即使与财产有关的客体在物理上并不实际存在，权利同样也可以依合同转让，且原因行为的效力直接影响所有权的变动。而在采纳形式主义的法制下，如果当事人基于合意将所有权的移转依附于占有的移转，则当占有移转时，财产权就发生转移。在后一种模式中，又存在采纳无因原则与有因原则的区别。

　　1、合意原则与抽象原则的现状

　　（1）意思主义模式的现状

　　虽然意大利沿袭法国法采纳了意思主义的物权变动模式，于其民法典第1376条“转移特定物所有权的契约”规定了合意原则，但在其物权制度中，可以发现这一原则存在着诸多例外。首先，依照意大利学界主流观点，在种类物买卖问题上，合意原则的缺陷已经得到修正。而在未来物买卖中，由于“出卖时尚不存在之出卖物，买受人显然不能立即获得其所有权”，因此，在此种情形中，无论是法国还是意大利，一般均认为自物产生之时发生所有权的转移。在法国，该规则还适用于尚不存在的自然物，而在意大利，买受人只能依照“实质组成部分不早于其分离”而取得所有权的规则，成为所有权人。[39]其次，善意取得、不动产与需履行登记手续的动产的物权变动、以及用益物权的变动等都没有采纳合意原则。[40]

　　（2）形式主义模式中无因原性则的相对化

　　作为欧洲民法典研究小组成员的德国学者Drobnig教授指出，对抽象物权行为理论的怀疑态度正在德国慢慢高涨，如著名学者Kegal 和Larenz都表示过对无因性的反对态度。[41]而且立法中也开始出现无因性相对化的趋势，保留所有权买卖就是一个典型例证。依《德国民法典》第925条的规定，保留所有权条件的买卖中，当事人通过约定使物权变动受制于债权给付约束，由此产生了标的物所有权的移转受到当事人之间债权法上请求权制约的法律效果，这就打破了物权变动不受原因行为约束的理论。因此，Drobnig教授认为，德国法中无因性原则的积极作用在今天的法律实践中也能通过其他制度得以实现。无疑，这一观点已经影响到了欧洲民法典的起草。

　　（3）欧洲民法典草案的选择

　　在统一物权变动模式的讨论中，有不少学者主张采纳中间路线，即在物权变动以及债权让与的问题上，未来欧洲民法典应折中采纳同一原则和区分原则。[42]从立法实践来看，欧盟在物权变动模式的选取上多有反复。欧盟议会2000年6月公布的工作报告《The Private Law Systems in the EU： Discrimination on Grounds of Nationality and

　　the Need for a European Civil Code》[43]曾指出，“财产权转让规则的统一应当建立在移转占有原则（the principle of transferring possession）之上，因为只有这种规则能够最好地服务于第三人的利益以及财产权变动时的一般利益。不过这种规则应当基于具体情形进行修正，但无论如何，应当抛弃德国法传统中的物权合同。”2002年11月29日欧洲民法典研究小组公布的关于动产转让的第一草案第201条的规定则体现了这一思想：“（1）有效的动产所有权变动需要存在一个有效地转让所有权的债务以及让与人在所有权变动时对动产享有所有权或者处分权；（2）当事人达成合意时所有权发生变动。无合意时，所有权依照第202条的规定确定所有权变动的时间。动产非现实存在或者尚未特定化在合同项下时受让人不能取得所有权。（3）本条第一款规定的引起所有权变动的合同可能是单方允诺、合同以及因不当得利、侵权行为、无因管理、继承法或者法院或其他公共权力的决定所引起的债务。”[44]这一规定显然是受到了意思主义物权变动模式的影响。2004年6月1日第三次修正的关于动产物权变动的条文则体现了折中主义的思想，该草案第201条规定：“动产所有权的转让需要具备一个有效的转让所有权的债务、让与人在所有权让与时对动产享有所有权或者处分权、实际交付动产或者就所有权的移转时间达成协议。种类物的所有权只有在第三人知晓该动产已经特定到合同项下时才能发生变动。”第202条第一款前段规定：“所有权基于交付而发生变动，但当事人另有约定的除外。交付是指让与人丧失、受让人取得对动产的实际控制。”[45]从上述两个草案的规定来看，无论欧洲民法典最终是采纳意思主义还是折中主义，研究小组的成员大都反对德国法中的无因性原则。而2005年5月公布的草案第四稿第2：101条“动产所有权转让的一般规则”中规定：“动产所有权的转让要求（a）让与人享有处分权；（2）交付或相当于交付的行为或者约定所有权移转的协议[或者登记]；（3）所有权转让之债。”[46]这些说明，债权形式主义的立法模式，即坚持形式主义的“交付”要件和所有权转让的债权合意的做法到目前为止一直得到坚持。

　　（三）统一的不动产担保物权——欧洲抵押权（Euro-Mortgage）

　　不动产抵押在现代交易担保体系中占据重要地位，许多其他物权法制度就主要是为了辅助抵押权而发挥作用的，例如现代物权登记制度的主要适用对象就是物的担保，特别是不动产担保。由于欧盟各国不动产抵押制度存在较大的差异，跨国交易中的金融机构亟需一种能通用于欧盟各国的不动产抵押权。对此，有学者指出，基于对经济成本和消费者保护的考量，最好在欧盟各成员国保留现有的担保形式的同时，在未来欧洲民法典中设立一种新的统一的“欧洲抵押权”（Euro-Mortgage），主要用于跨国交易中的债权担保。[47]

　　不过，欧盟各成员国之间的土地登记制度和抵押制度差别甚大，各国立法在抵押权对基础债权的附随程度上以及在抵押权的生效模式上都存在着较大的分歧，这使得要在欧洲建立统一的不动产抵押制度无论从理论上看还是从实践上看都相当困难。有学者指出，未来欧洲抵押权制度应当依照瑞士的债务证券进行设计；在本质上，它应是“对人的物权”，独立于作为其基础的债务合同，而且也具有可转让性。其具体优先次序应以土地登记薄册的记载为标准，不受法定优先权的干预。[48]

　　四、他山之石：来自普通法系的制度的影响

　　（一）统一的动产担保物权

　　由于动产担保物权的设定与合同之间的密切关系，人们往往将对统一欧洲合同法所持的乐观态度也延及到动产担保物权之上，学者们近年来进行了大量的比较研究，期待能在这一领域早日实现统一。从整体上来看，欧盟各国民法典关于动产担保物权的规定与经济发展的现实要求相比可谓正在进行着一场“异速赛跑”。虽然自十九世纪末以来，动产担保在交易中的重要性在不断提升，但直到现在，为各国民法典广泛接受的也只有动产质押，而其他在交易中发挥重要作用的动产担保物权类型，如各种非占有动产担保，大多数国家都只在单行法中作出了规定。这使得以欧洲私法统一为契机吸收各单行法的规定，建立统一的非占有动产担保物权已经非常必要而且迫切了。

　　1、传统质押制度的衰落

　　在欧洲大陆，最为一般的和最广为接受的动产担保形式就是源于罗马法的“pignus”的质权。虽然各国民法典都规定了质权，但以移转标的物占有为生效要件的特点已使其陷入了困境：即以牺牲生产性和多重担保为代价而仅为一个债务提供担保。而且在二十世纪的法典中，传统的占有质押已朝着不同方向发展。如今看来，在现代经济活动中，传统的质权在动产担保物权体系中的重要地位早已被“非占有担保权利”所取代。所以，要建立统一的担保体系，欧洲目前最需要协调的就是那些不需要移转占有就能创设的财产权利（担保利益），它们使担保利益从具体的客体上抽象出来而附属在其他客体之上。这一点不但可从英国法中的“浮动抵押”制度中得到证明，而且也从存在于其他成员国（德国、荷兰、法国、意大利、比利时等）的附条件的财产转让制度中得以体现。

　　2、统一的非占有动产担保物权的示范法

　　（1）《美国统一商法典》（UCC）第9编

　　UCC第9章规定的统一的“担保约定”（security agreement）在目前的世界立法中已取得了“范式”的地位。这一制度简化并统一了以往美国法律中规定的动产抵押、附条件买卖以及信托收据三种动产担保制度，已被越来越多的国家或地区的立法认可，成为立法者模仿的对象或者改良的范本。德国学者Drobnig高度赞扬UCC第9编关于动产抵押的规定是当今世界上“最现代的、最合理的和最综合性的担保制度”。[49]UCC第9编最显著的特点在于，它将所有的担保设施汇集到同一个法律制度之下，仅对担保权利作出功能/目的上的区分，通过由简单的公告薄册记载来确定完整的优先次序，从而节约了交易成本，并有助于实现交易安全。正因如此，UCC第9编产生的影响也是非常广泛的，魁北克新民法典和1994年的《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》显然都从UCC中吸取了灵感。

　　（2）1992年荷兰新民法典

　　目前在欧陆国家中对非占有质押规定得最具综合性的当数1992年荷兰民法典。该法典第三编第9题（Title 9 of Book 3）对非占有质权作出了一般规定。立法者认为，让与担保制度赋予了债权人过多的权利，而这可能会侵犯到其他债权人的利益，因此，担保权人的权利必须受到限制。[50]在荷兰，高等法院在1929年以判例创立让与担保之后的几十年中一直致力于对这些权利进行限制。新民法典第3：84（3）条则干脆废除了让与担保制度，明文禁止基于担保目的移转所有权，并以非占有质押取而代之。依照新民法典第3：237条和第3：239条的规定，非占有质押是一个无须公共登记的“秘密的”动产（也包括权利）担保物权，设立这种担保物权要求私人协议必须在税务部门进行登记或者进行公证。但税务部门的登记并不同于公共登记，因为其目的并不在于公示，而只是用以查明日期以防止被提前实现。[51]不过，对此有学者批评指出，新法典由于没有引入UCC第9编和2002年《开普敦移动设备公约》中规定的公示原则，可以说在动产担保利益公示问题上的规定几乎完全忽略了地区和全球经济一体化对法律规则的要求。[52]

　　（3）2006年3月法国关于担保法的改革报告

　　法国于2006年3月25日法令公布了由其司法部提出的关于担保法的改革报告（Grimald报告），根据该法案第2336条的规定，质押在当事人间达成书面协议、指明所担保的债务和质押的财产之后，即告成立，不再以物的交付作为要件了；质押的标的范围明显扩大。而其第2337条随即承认债务人也可以不转移质物的占有而设立质押，继续使用质物。该规定也明显受到UCC第九章影响的结果。[53]

　　（4）建立统一的非占有动产担保

　　目前，欧洲各国对于是否承认非占有动产担保的做法不一，这就使得跨国交易的标的物的现实风险依赖于管辖地对非占有担保的承认是采纳一种自由主义的还是保守主义的模式。目前在欧盟成员国中，所有权保留条款的确认和建立这类约定的形式要求在欧盟各国均不相同，这些区别对“通过动产担保活跃国际信用经济”目的的实现是一个极大的障碍。在商事交易中担保制度的不统一势必造成法律适用上的不确定，而不确定性又将提高交易成本。[54]

　　在欧洲民法典研究小组2005年5月公布的动产担保物权草案（Proprietary Security Rights in Movable Assets）第十一稿已经明确提出了统一的“动产担保物权”的概念，该草案的第一条规定：“担保物权是指存在于动产之上的可有效对抗第三人的财产权，基于此项权利，受担保人在债权不能得到清偿时能就担保物优先受偿。”[55]草案把动产担保物权区分为移转占有型（possessory security right）和非移转占有型（non-possessory security right）两种，其中非移转占有型动产担保包括不需向担保权人移转有体担保物占有的担保权和在无体物上设定的担保物权。随后，草案明确了其具体类型：质押（pledge）、所有权保留（retention of ownership）或者acquisition leasing以及transfer of ownership or of another right， consignment or trust等。该权利可担保的债务范围也相当广泛，可以是已经发生的债务，也可以是将来债务；可以是附条件债务；债务的范围也可以是确定的，也可以是浮动的（specific or fluctuating）；可以包括债务人的全部债务；可以为金钱债务，也可以为具有金钱价值的其他履行（any other performance which has a monetary value）。

　　（二）信托制度的广泛移植

　　英国学者Amos在上个世纪四十年代就曾发出乐观的预言，认为“英国信托制度将会传播到民法世界，就像布谷鸟一样到处筑巢。”[56]随着日渐增涨的贸易全球化，他的这一预言成真了，信托制度在英美以外的其他国家逐渐得到了肯定。例如，1985年的海牙信托法公约的主要目的就在于为无信托制度的国家提供信托法的法律原则，因此其基本理由是为了方便传统上欠缺信托或与信托类似制度的国家对信托法的适用，[57]那些被比较法学者称作“混合法系”的国家或地区，如路易斯安那、魁北克以及苏格兰，都从来没有拒绝过对信托的适用，日本、韩国、欧洲大陆的列支敦士登、以色列、许多南美国家以及我国等都通过立法确认了信托制度；法国、德国、瑞士以及其他德语地区的学者也都提出过继受信托制度，惟目前尚未得到立法上的支持。

　　普通法中信托制度的宗旨在于，通过赋予受托人以所有人的处分权，以降低交易成本，同时通过向受益人提供财产规则的保护以降低代理成本。[58]使大陆法系学者在面对信托制度时摆脱了“物债二分”框架的束缚，而商业信托在现代市场经济体系中的广泛应用，如不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化（FASITS）、特殊目的信托（Special Purpose Trust，SPT）、信托型共同基金以及各种信托契据（Trust Indentures、Deeds of Trust）等，使得在目前的法律框架下，信托制度已经成为诸多财产制度中惟一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。以REITS为例，自美国1960年的《国内税务法案》正式创设REITS以来，REITS在资本市场得到了迅猛发展。到2005年1月，全美大约有112个REITs基金，而仅公开发行的公募REITs的总市场资本额就已达到2500亿美元。[59]基于制度设计上的优势，REITs的影响也正在世界范围内逐渐扩大，短短的几十年间，REITs已得到全世界六个洲二十个国家的接受，不但英美法系国家，如加拿大、澳大陆亚、新加坡等，连同大陆法系的日本、韩国以及我国台湾地区等都通过立法引入了REITs或者与REITs相类似的制度安排。鉴于REITs在美国取得的巨大成功以及其在全球范围内的广泛接受（欧盟成员国中荷兰、法国、比利时等国家也都相继以立法的形式确立改制度），欧盟对于在泛欧领域中建立一个“欧州不动产投资信托”（Euro-REITs）的兴趣愈来愈高。[60]一个有效的Euro-REITs将有助于实现欧盟内部资金更大的流动性、透明度，实现更多的跨界投资以及资产证券化等积极效果，已得到较多的共识并为欧盟的政策制定者所认可。可以预见到的是，欧盟将在考察各国REITs的基础上，选择出一个最具灵活性和限制最少的立法模式。[61]

　　与此同时，有关信托关系本质的“财产权说”和“契约说”的争论又重新开始，其中持契约说的学者指出，由于信托法旨在建立信托关系的三方当事人（委托人、受托人和受益人）之间的关系，其与第三人利益合同非常相似，很难将二者在功能上区别开来，因此应将其认定为合同法而非财产法的组成部分。[62]如果仅将信托法的功能局限于信托关系内部，这种认识不无道理，但如同Henry Hansmann & Ugo Mattei所指出的那样，现代社会中信托法在功能上与财产权制度更为类似，“信托法最为重要的贡献在于，它为那些向债权人设定抵押的资产分割（asset partition）提供了便利”，[63]即信托法律关系不是单纯为了协调委托人、受托人和受益人三方之间的关系，而在于对信托当事人和交易相对人的关系重新作出安排。勿庸置疑，“财产权说”是信托在商事领域发挥重要作用的原因之一。

　　结语——趋同还是多元？

　　如上所述，以在欧洲这样一个多元的法律文化社区中实现私法协调为目标的欧洲私法统一运动，的确面临着许多困难。[64]但诚如哈耶克所言，作为一种建构主义理性，欧陆的民法典从来就不缺乏要有所作为的志向，[65]当然，在政治工具的意义上，大陆法系的民法典也从来不缺乏被建构的命运。[66]在足够多的积极的政治意志的参与下，现存的制度多元根本就不是协调的真正障碍，我们可以预料在财产法统一方面尤为如此。在欧盟的推动和欧洲人权法案的影响下，人们可以发现，这一改变已经开始。

　　欧洲大陆各国因为不同的历史和法律传统已经形成了财产法领域的多元的法律景象，法律的统一并非意味着完全祛除各国法律本来的特征，因此，民族法之间的区别也不必因为欧洲私法的统一而消失。[67]Hyland指出，欧洲的法律多元在一定程度上将会继续存在下去，不过，不应以消极的态度来对待法律多元。[68] Christian v. Bar曾经说过，欧洲需要在法律内部实现单一化，实现一个不彰显国家主权的私法模式是目前法律统一的目标；而这才是真正的欧洲私法文化。十九世纪在欧洲大陆出现的那种民族分裂和孤立的法典化不应重演。[69]穷本文研究之功，我想说的一点是，无论是比较法学者提到的哪种法律文化，在经济的全球化和一体化趋势面前都难免会失去独立的价值，在因经济和政治整合而发起的私法统一目标面前，各种“民族精神”都不得不做出一定的妥协。那种过分缠绵于民族个性而忽略掉经济全球化对统一法律现实需求的立法，最终恐怕还是要尴尬地进行某种程度地自我修正。这或许也应是孜孜谋求双脚踏进国际经济竞技场的中国在创制自己的财产法律制度时所应秉持的态度。
 
【作者简介】
宁红丽，中国人民大学法学博士，经济学博士后，现为对外经济贸易大学法学院副教授。


【注释】
[1] 我将“Property law”翻译成“物权”。其实，准确说来，“Property law”并不是与大陆法系中“物权”一词完全对应的概念。在欧洲私法统一的过程中，立法者面临着是选择大陆法系物权法模式还是普通法系财产法模式的问题，到目前为止，包括财产法在内的欧洲私法统一基本上还是采纳了大陆法系的模式。正是基于这一原因，在讨论私法统一背景中的欧洲各国物权法律制度的统合时，我直接使用了“物权法”这一概念。
[2] 这一运动正式发端于1989年欧洲议会作出的关于“开始正式为制定一部共同的民法典进行必要的准备”的决定。See Off. J. E.C. 1989 C 158/400 （26 May 1989）.
[3] 目前致力于推进欧洲私法协调或统一的群体主要包括：（1）以制定欧洲民法典为目标的“欧洲民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code）；（2）“共同核心项目”（common core project）研究小组。这一项目由意大利特兰托（Trento）大学发起，主要由Ugo Mattei和Mauro Bussani两位教授负责，他们的主要目的是要“制定出欧洲未来的法律图景”；（3）“CENTRAL”（the Center for Transnational Law）。此中心设立在Munster 大学，已于1996年出版了一系列关于商人法（the Lex Mercatoria）的原则、规则以及标准（Principles， Rules and Standards）。See Sandeep Gopalan， The Creation of International Commercial Law： Sovereignty Felled？ 5 San Diego Int’l L. J（2004）. 299-300.
[4] http：//www.sgecc.net/media/download/04_06structure.pdf
[5] 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第56页。
[6] Alen Watson， Aspects of Reception of Law， 44 American Journal of Comparative law （1996）， p335.
[7] Alan Watson， Legal Transplants： An Approach to Comparative Law， University of Georgia Press 1993， p100－101.
[8] Alan Watson， Legal Change： Sources of Law and Legal Culture， 131 U. Pa. L. Rev. （1983） ，p1157.
[9] Alan Watson， Legal Change： Sources of Law and Legal Culture， p1154.
[10] William.M.Evan， Social Structure and Law， （Newbury Park， 1990）， p35.
[11] [德]波恩哈德.格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第66、70页。
[12] Alan Watson， Legal Transplants： An Approach to Comparative Law， p20.
[13] Pierre Legrand， The Impossibility of Legal Transplants， Maastricht Journal of European and Comparative Law（1997，4）， p117.
[14] R.C.Van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， translated by D.E.L.Johnston， Cambridge University Press， 1992. p178.
[15] Pierre Legrand， Against a European Civil Code， 60 Mod. L. Rev. 44 （1997）， p45-51.
[16] Gunther Teubner， Legal Irritants： Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences， 61 Modern Law Review （1998）， p15-16.
[17] Otto Kahn-Freund， On Uses and Misuses of Comparative Law， in Kahn-Freund， Selected Writings （London： Stevens， 1978）， 298f.303ff.
[18] Gunther Teubner， The Two Faces of Janus： Rethinking Legal Pluralism， 13 Cardozo Law Review（1992）， p1443.
[19] Gunther Teubner， Legal Irritants： Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences， 61 Modern Law Review（1998）， p22.
[20] Gunther Teubner， Legal Irritants： Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences， 61 Modern Law Review（1998）， p31.
[21] Antonio Gambaro， Perspective on the Codification of the law of property： An Overview， European Review of Private Law 5（1997）， p497.
[22] 不但在跨国私法统一时存在着对共同环境的需求，而且私法中就不同法领域中类似制度进行移植时也存在同样的问题。例如在将信托法中受托人和代理法中代理人的忠实义务移植进入公司法中董事承担的忠实义务时也需要区别不同的经济环境。这是因为，无论是在信托法还是代理法中，忠实义务都是用来解决建立在市场基础上的契约关系（market-based and contractual）的，而在公司法中，董事与股东之间的关系已经超越了市场的边界，属于组织内部的关系。这就意味着，信托法受托人与代理法中代理人的忠实义务与公司法中董事的忠实义务在性质上有着重要的区别，具体而言，市场与企业的界限决定了信托法与代理法中的忠实义务是法律管制的（legal governance），而公司法中的忠实义务则是自我管制（self-governance）的。这也说明了法律概念与特定法律关系的经济背景之间存在着不可割裂的逻辑联系，忽略这个联系进行机械移植可能会带来极大的危险性。See Edward Rock and Michael Wachter， Dangerous Liaisons： Corporate Law， Trust Law， and Interdoctrinal Legal Transplants， 96 NW.U.L.Rev.（2002），672－673.
[23] Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe， translated by Tony Weir， Clarendon Press（Oxford）1995， p402.中译本可参见[德]弗郎茨·维亚克尔著：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第486页。
[24] Wolfgang Mincke， Property： Asset or Power？ Objects or Relations as Substrata of Property rights， See Property Problems， edited by J.W.Harris， Kluwer ， Law International 1997， p78-79.
[25] Antonio Gambaro， Perspectives on the codification of the law of property： an overview， p500.
[26] Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of the Codes， see The Harmonization of European Private Law， ed. by Mark van Hoecke and Francois ost， Hart Publishing 2000， p50.
[27]冉浩：《英美财产法基本构造分析：从身份到契约、从契约到关系》，中国社会科学院法学研究所2003届博士学位论文，第9页。
[28] Antonio Gambaro， Perspectives on the codification of the law of property： an overview， p497.
[29] Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe， translated by Tony Weir， Clarendon Press（Oxford）1995， p415-416.
[30] 苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载《中外法学》2001年第1期，第94页。
[31] Wehrens， Real Estates Regarding Immovable Objects Reflections on a Euro-Mortgage， See Towards a European civil code， edited by Arthur Hartkamp， Kluwer Law International， 1998
[32] PORTALIS， Exposé des motifs de la loi realive à la propriété au corps législative séance du 26 nivose an 12.
See Antonio Gambaro， Perspectives on the codification of the law of property： an overview， European Review of Private Law （1997） Vol 5， p497.
[33] Christian v. Bar， From Principles to Codification： Prospects for European Private Law， Columbia Journal of European Law， summer， 2002， p380.
[34] Paul Stephan， The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law， 39 Va. J. Int‘l L. 743， 746 （1999）.
[35] 邓建中：《法律全球化与共同法发现——中德日法学研究会会议综述》，载《比较法研究》2004年第6期，第152页。
[36] Dr.Ole Lando & Dr. Christian v. Bar， Communication on European Contract Law： Joint Response f the the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code， at 9. http：//www.sgecc.net/media/download/stellungnahme_kommission_5_final1.pdf（Oct.25，2001）
[37] http：//www.sgecc.net/media/download/structure04_12.pdf
[38] See Sjef van Erp， A NUMERUS QUASI-CLAUSUS of Property Rights as a Constitutive Element of A Future European Property Law？ http：//www.ejcl.org/72/art72-2.doc.
[39] 参见[意]弗兰克·费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则———论动产物权法法律协调之可能性》，田士永译，米健校，载《比较法研究》2001年第3期，第97页。
[40] 依照《意大利民法典》第2643条，这类物权的让与须经登记才能生效。
[41] Ulrich Drobnig， Transfer of Property， See Towards a European civil code， edited by Arthur Hartkamp and Christian von Bar， Kluwer Law International， 1998， p508， 509.
[42] See Towards a European civil code， edited by Arthur Hartkamp and Christian von Bar， Kluwer Law International， 1998， p319.
[43] http：// www.europarl.eu.int/workingpapers/juri/pdf/103_en.pdf
[44] http：//www.sgecc.net/media/download/02_12property.pdf
[45] http：//www.sgecc.net/media/download/04_06transfer_of_movables_delivery.pdf
[46] 2005年第四稿的原文为：
Article 2：101： Requirements for the Transfer of Ownership in General
（1） The transfer of ownership in a movable requires
（a） the transferor’s right or authority to transfer ownership in the movable and
（b） delivery or an equivalent to delivery or an agreement as to the time ownership is to pass （or registration)(based on)
（c） an obligation to transfer ownership.
（2） Where the obligation defines the movable in generic terms， ownership can only pass when the movable is identified to the obligation.
[47] Hans Wehrens， Real Security Regarding Immovable Objects—Reflections on a Euro-Mortgage， See Towards a European civil code， edited by Arthur Hartkamp and Christian von Bar， Kluwer Law International 1998， 554-555.
[48] See Towards a European civil code， edited by Arthur Hartkamp and Christian von Bar， Kluwer Law International 1998， p563.
[49] IWAN. DAVIES， Retention of Title Clauses and Non-Possessory Security Interests： A Secured Credit Regime within the European Union？ See Security Interests in Mobile Equipment， edited by I. Davies， Ashgate/Dartmouth 2002， p366.
[50] Drobnig， Secured Credit in International Insolvency Proceedings （1998）， 33 Texas International Law Journal 53， p60.
[51] J.H.M. van Erp and L.P.W. van Vliet， Real and Personal Security， http：//www.ejcl.org/64/art64-7.doc
[52] Sjef van Erp， Globalisation or Isolation in New Dutch Property Law？——The New Civil Code of the Netherlands and the New Civil Codes of the Netherlands Antilles and Aruba Compared， http：//www.ejcl.org/75/art75-2.doc .
[53] 参见王利明：“担保物权制度的新发展”，中国民商法律网，2006年6月3日访问。
[54] Iwan. Davies， Retention of Title Clauses and Non-Possessory Security Interests： A Secured Credit Regime within the European Union？ See Security Interests in Mobile Equipment， edited by I. Davies， Ashgate/Dartmouth 2002， p371.
[55] Article y：101 Definitions：A security right is a proprietary right in a movable asset that is effective against third parties and entitles the secured party to obtain preferential satisfaction of the secured claim from the encumbered asset.
[56] See M.S.Amos， The Common Law and the Civil Law in the British Commonwealth of Nations， 50 Harvard L.R.， （1937） ， p1263.
[57] Hansmann & Mattei， The Functions of Trust Law： A Comparative Legal and Economic Analysis， 73 N. Y. U. L. Rev. 434， 445（1998）.
[58] Ugo mattei， Should Europe Codify Trust， see Themes in comparative law： in honor of Bernard Rudden / edited by Peter Birks and Arianna Pretto， Oxford University Press， 2002. p250.
[59] See EPRA & NARIET， Global Real Estate Index， available at http：// www.nareit.com/library/global/rei.cfm （last visited Jan. 6， 2005）.
[60] see John J. Kriz et. al.， REITs： Spreading Around the World， Real Est. Portfolio （NAREIT）， Sept./Oct. 2004， at http：// www.nareit.com/portfoliomag/04sepoct/vested.shtml.
[61] Ryan Toone， VEHICLE SHOPPING： THE CASE FOR A FLEXIBLE EUROREIT， 14 Minn. J. Global Trade， 356.
[62] John H. Langbein， The Contractarian Basis of the Law of Trusts， 105 Yale L.J.（1995）； 中文译文可参照何美欢译：《信托法的合同基础》，载《清华法学》（第四辑），清华大学出版社2004年版。
[63] Henry Hansmann & Ugo Mattei， The Functions of Trust Law： A Comparative Legal and Economic Analysis， New York University Law Review， May 1998， 434， 479.
[64] 维亚克指出，“欧洲共同体的部分法典化会采取何等法律风格，其取决于偶然的，权力政治的情势、当时的目的考量以及各国在相关委员会的代表情况。……更重要的是，统一化提供了在不同国族法秩序中作拣选的机会，使其相互竞争，由于拣选各该最佳的解决方法。”参见[德]弗郎茨·维亚克尔著：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第486页。
[65] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5、181页。
[66] 这是因为民法典经常与某种政治理念联系在一起。例如，法国民法典是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的法律思想；奥地利民法典的制定是为了推行女皇Maria Theresa的政治及行政改革；德国民法典则旨在实践一个民族、一个国家、一部法律的目标，即对国家统一性和法律统一性的追求；日本民法典则是明治维新的措施。中国清末民法典的制定也与日本民法典相似，在于变法图强。参见谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第311页。我国正在进行的民法典编纂则被寄望于“为市场经济保驾护航”；而正在进行的欧洲民法典更是欧盟各成员国经济趋同的需要和政治合力的产物。
[67] Eugenia Dacoronia， The Evolution of Greek Civil Law， From its Roman-Byzantine origins to its contemporary European orientation， See Regional Private Laws Codification in Europe， edited by Hecker L. Macqueen， Autoni Vaquer and Santiago Espiau Espiau， Cambridge University Press 2003， p305.
[68] Cf. R. Hyland， Comparative Law， see A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory， edited by D. Patterson， Blackwell Publishers 1996， p184.
[69] Christian v. Bar， From Principles to Codification： Prospects for European Private Law， p385.