法与法学在现代工业社会的作用

发布日期：2004-07-22 文章来源：互联网

　　一、法在现代工业社会中的作用

　　（一）法律体系在经济发展进程中的必要性?根据卡尔？马克思的著名论点，法是巩固统治阶级权力的工具之一，故马克思的著名论点是法将继一无阶级社会的建立而消亡。然而，过去一百多年来这种建立社会主义社会的各种经验尝试，显然说明法律消亡的论点是不切实际的空想。该论点只适用于公民之间的私人关系，如亲属法或继承法，以及日常生活中的交换关系。但是，现代社会是比以往更需要法律手段引导的经济社会，甚至比马克思和恩格斯所处的时代更加紧迫。因此，法律制度并不关心生产方式的集体组织形式，诸如政府或合作的生产形式，是个人私有财产组成的形式，抑或商法中的私人合伙形式。产量、规模以及生产程序的复杂性，单个生产程序的高级组合以及全球经济网络规模的剧增，都将生产流程和物质资料的消耗变为庞大的，不可估量的人类行为体系、技术进程和交换关系。在某种程度上，马克思和恩格斯也无法预见这种令人匪夷所思的难度，而且难以驾驭这一切。当前，英国新自由主义进程支配的自我自由主义思潮再次波及西方世界，这并不意味着法的指导作用可有可无，只是用来反对政府以经济监控方式直接干预经济发展或否认其发展。然而，如果忽视法律一般指导作用的必要，则绝对是天真和不切合实际的。这样便对私有经济市场价格形成的中心要素产生表象认识，这种认识只能在以规范交换关系方式存在的法律制度前提下才能发挥作用，因为没有法律规范，市场也就不能生存。

　　?因此，在现代工业社会法的首要、突出和绝对至关重要的作用是为经济体系的动态程序制定可适用的法律制度，没有这种法律制度，经济进程便根本不能进入程序。由此可见，法是现代工业社会经济成功发展的必备基本要件。马克思逼真的完美理想（乌托邦）境界是在废除私有制生产方式后，未来人类只是按需生活，例如他们可以早上捕鱼，下午狩猎。在现代工业社会的工作环境中，这种纯粹的人类天堂之梦不得不被当今清醒的理智所替代。如果能够让世界绝大多数人口过上舒适的生活，就不应取消该工业社会，经济制约同法律规范经济进程的必要性同样不可避免。

　　?（二）法律手段维护社会公正的必要性?

　　如上所论，法律作用的形成一样，在每个现代经济与纷繁复杂的经济基础发展进程中，最终人类几乎不能形容法在现代工业社会中的作用。设想现代经济仅仅通过这种法律结构实现其自身的社会公正未免过于天真，但在新自由主义思潮中却部分地培植了这种误解。笔者认为，社会公正作为物质基础存在的条件，不仅令公正的正当存在得到保障，而且也同样应使经济最弱阶层和社会全体成员得到保障。为此，必须保障每个人的衣食住行，而后才能成为进一步保障人权长远发展的本质基础，诸如文化或政治方面的权利。以上这些权利不能依靠单纯遵循现实中刻意维护的经济进程规则，以及有关社会关系自然进化的反映得到保障。国家可以独立干涉经济进程，并通过实现各种社会公认的公正原则规范经济发展进程的实质内容，这项能够以其自身庞大内容与现代经济繁缛性形成的对比任务，只要依照法律理性行事便可易于执行，正如其所涉及的通过命令和禁令规范外界依照经济规则干涉的经济发展进程，如货币规则。这一点恰好贯彻了法律观念：即如果某个上级部门通过指令和禁令的方式干预原本独立的进程，并因此规范该进程。

　　?（三）法律保护生态公正成果的必要性?

　　现代工业社会在依照其自身经济规则谋求发展的过程中，几乎破坏了人类生存的基础，从而使当今社会公正的观念获得了一个极为重要的新特点，因为经济预测方法的形成，甚至在实践中更多地运用这些方法，人类几乎无需认识和思考自然生态系统所需的漫长循环过程，以及在此过程中的自然生态轮回。为了在短期内降低成本和提高产量，对自然生态系统的过渡开发及长期破坏已经成为经济学的基本原则，现代经济学理论为达到发展的前景所作的努力，迄今为止并没有改变这种基本原则。在现代经济结构中非常流行的“可持续发展”口号，有如马克思对未来人类象渔民和猎户生活在乌托邦式的理想国一样。从经济学角度严格地说，经济本身并不存在“可持续发展”，而只有过渡开发和长期破坏其自身的经济基础。马克思关于资本主义最终自我毁灭生存基础的著名论点，此得到可怕现代的验证，这说明马克思的天才就在于他不能预见资本主义自我毁灭的具体方式，但却认识到这一过程必将发生。?人类阻止这一过程以及由此导致人类自己乃至地球上每个高度进化生命衰败的唯一机会，仍然是适用法律。国家只有创制法律制度，才能对经济进程予以必要的控制，以便消除这种自我毁灭的机制。为超越人类目光短浅的经济“意识”，加强维护人类生存基础的长期责任。上述所及恰好也是社会公正的一个方面，即对未来一代的社会公正。让笔者以环境刑法为例在法律具体领域详细说明这一点。

　　?德国学者的论述揭示，环境刑法在当今社会条件下极富争议性。笔者将根据“后现代社会”的标志概括这些条件，并运用三个基本原则以一种非常集中的形式诠释它们。

　　?第一，后现代社会已经改变并使所有形而上学、非利己主义的道德体系瓦解，当尼采进入现实社会后，这种转变在哲学领域就已经完成。后现代“享乐社会”被追求享乐和功利主义的个人所主宰，当然，这并不意味着如同霍布斯所怀疑的持久战。甚至从追求享乐的角度出发，基础成本效益增长作出的合理选择决定了通过签署大量合同来避免冲突的发生。但是，如果违反合同的结果对个人有利，则缺乏令其履行这些合同的道德理由。因此，社会行为的一般标准遵循着旨在最大限度提高个人所得的功利主义行为准则。?

　　第二，在尼采的看来，“超人”的描绘与放纵的资本主义相一致。这种表述不仅塑造了传统的经济学领域，还使“商品转变货币”的交换原则影响着越来越多的各个社会生活环节。现实中，“享乐社会”除了表面上使人们富裕起来外，还使人们成为工作、消费和不断变化时尚观念的奴隶。因此，“享乐社会”除了由资本主义经济体系建立及维护的纯粹“消费社会”伪装以外一无所有。由于全球影响的重要性增，这些发展进程已脱离了各国疆域限制的各种行政监控。?

　　第三个原则掩饰了享乐社会的自我意识与消费社会现实之间的龃龉。笔者认为，第三个原则包含了个人尚未察觉的被歪曲的虚伪性。以破坏环境的事例来说明这一原则及其他两个原则，西方基督教社会按照《圣经》始终顺从臣服于地球的规则，即环境。然而，自从西方文化成为世界的主流，以及技术和组织方法达到领先目标以来，这项任务仍无有任何保留地予以履行。从这一点上看，整个环境不得不服务于工业生产，显然将会出现生态大破坏的结果。为了地球上的所有居民，人们仅需推算一下美国、甚至欧洲人均资源的消费水平，这种源于官方道德和政治形态观点的推算无懈可击。如果人们坚持人人平等和民主的原则，便很难理解为什么极少数人是消费社会的受益者，而大多数人却是该社会的受害者。今天，十亿中国人民经济发展进程的出发点，就是从理论到实践并达到与世界同等程度的消费水平（当然具有达到美国消费水准的目标）。后现代消费社会运用虚幻精确网络的作用明显预示着灾难的威胁。德国对此作了最好的说明，与英国相比，尽管德国的高标准环境保护在某种程度上不能补偿有害物质的大量产出，但德国人民倾向于成为模范男孩的形象。事实上，在过去的数年里，采纳的所有保护环境的方法都遵循两个极其糟糕的原理：一是“迟滞”；二是“不充分”。用一种比喻的方式表达：即这些原则是令泰坦尼克号沉没更加愉快的音乐。当部分臭氧层几乎遭到破坏，如今正在上升的含氯氟烃物质可能导致臭氧层的最终毁灭，在世界范围内已经倡议停止生产这些物质，但并不彻底。温室效应产生的气候灾难变得显而易见，尽管国际会议多次强调，但二氧化碳的散发仍在加剧，自然景观以惊人的速度遭到破坏，整个生态系统的生存像热带雨林或珊瑚礁一样受到威胁。这便是典型的后现代消费社会及其虚伪的第三个原则，除了无休止的讨论、有时采取不能改变总体趋势的方法处理某些局部问题外，其结果仍无所作为。事实上，后现代消费社会只愿意将生产力年增长的一小部分用于拯救环境，每个人都知道这无济于事。然而，在开放的资本主义社会，后现代消费社会制定的决策不能战胜产量的逐步扩大。如果人们能够或多或少地接受现代社会的这种描述，当然笔者只能作提纲协领的描述，便可以认为环境刑法的诞生结果顺理成章。但后现代消费社会及其环境刑法的指导原则不得不是非法的，因为后现代社会不可能确立一个法益（Rechtsgut），而且后现代消费社会也不能恰当地与环境资源的合法消耗相对比。?

　　相反，笔者试图通过刑法概念一些名副其实的保护环境要点。有关这方面的论述，笔者只能依赖于超越成文法的基本原则，而依赖法哲学，如关于自然资源合理配置的自然法原则。这种方法似乎有点自行其是，有如恰好缺乏这样一个指导我们当前现状的标准。不过，笔者情愿主张今天有影响的开发原理不同于合理配置，而且相对容易形成恰当的分配标准。首先是所有人民生存权利平等的原则，这项原则的普遍效力在空间范围内无可质疑，只是需要时间上的延伸。笔者认为，一国拒绝未来一代自我实现目前一代正在享受的生活方式，不具有哲学的合理性。国家和法都被认为是永恒的社会公共机构，因此必须假设他们一代一代地推延，在追求幸福的过程中同样也以平等为前提，如同美国宪法对平等的精彩措辞一样。让我们认识到这种方法获得自然资源配置的标准，运用同样的方法可以消除笔者曾勾画的环境刑法背后所蕴涵的法益的争论。每个国家的每一代人都有义务传递地球，使下一代用与其前辈一样的方法利用地球。因此，为了未来几代人的利益，必须防止自然资源的消耗和破坏，如同刑法保护财产利益是为了所有者能够继续利用一样。?

　　因此，接下来的第一个结论是，现在的一代人必须将其自然资源的利用限制到相称的部分，只有可更新资源可以随意处置，而每代人都应为了未来几代人而节约使用可耗尽资源。至于资源，笔者认为不仅指矿产和能源、完好的土地、空气和水资源，还包括自然风景、珍稀动物和进化中正在开发的植物种类、保护的臭氧层以及整个人文世界的气候。?

　　第二个重要的结论是，传统上的探讨主要是破坏和污染两个方面，显然，缺乏经验地利用自然资源的行为也意味着对资源的消耗。笔者认为，自然法的方法可能是最重要的结论，笔者所勾画的这种自然法方法将传统上关注有害物质释放的焦点切换到以同样方法感受日常生活中的资源利用，作为人们不得不处理的一个问题以保证运用法律保护环境，也可能运用刑法的方法。?

　　第三个结论是，事实上，环境犯罪实质上属于广义的危害财产犯罪，其法益是特殊的生态物质。因此，环境人本主义和生态中心主义观点之间的争论解开了环境犯罪的内涵。社会能够接受的生态物质分配，是关于动产和只能通过利用环境产生无可非议财产秩序不动产的基本条件，因此，通过法律秩序分配环境物质的途径是比物质生产的第二财产秩序更加重要的决策。?

　　（四）法律通过中央合法权力保证权利的持续行使及有效监控的必要性?

　　如前所述，为了维护一个公正的社会，除了需要法律外，整个社会还在某种程度上出现具体形式的要求，只有运用法律援助生活环境的平等、权利的恰当行使，才能取得由平等保障的公正。这方面的意义与引导、控制经济的规模一起增长，而且同样与因此需要的国家机器规模一起增长。这些是时代引导国家经济全球化发展越来越大的典型。如果通过全球化加强统一引导就成为特别明显的问题，经济全球化谋略的可能性、重要性正在探求之中，而且全球化在很大程度上胜过国家政府的引导能力。然而，没有保障社会公正的统一规则，就不会有社会和平。就此而言，只有法律才能帮助人类实现这些目标。欧洲启蒙运动在反对专制政体斗争中取得一项特别显著的成就，即法律对国家首脑本身的约束效力，这种约束效力同时还使法律成为反对每项权利与腐败相连的方法。在这种关系中，法律制度的重要性与合理性并不取决于使国家中央权力合法化的一些原则。因此，为了统一加强社会公正的原则，无论某个国家是按照西方民主还是按照人民民主原则组成，都与已经建立、成熟的某项法律制度的合法性无关。同样，法律的不可或缺性也不取决于国家的组成性质，而且在经济领域提高到最大限度。?

　　（五）法律填补传统指导机制空白的必要性?

　　笔者指出，法律是现代工业社会中具有显著作用的终极要素，在多元价值观的现代社会里，其他所有传统的引导机制都注定会削弱并最终失败，诸如适用于传统宗教、古老部落社会的习惯，以及在多元社会中始终由某个团体施行和认可个别道德规范。过去一百年来的经验表明，这种结论即便适用于马克思主义再教育的庞大模式，即使没有政府干预和法律命令，受社会主义道德规范引导，并因此最大限度地实现按社会公正行事而创造新社会主义人类，也是一个美丽的乌托邦式理想国。人类在进化过程中获得生物装备的才能限制了单独强调带有无私道德援助的社会行为，这便是为什么国家与法从来不会走向灭亡的原因。相反，国家与法在现代工业社会中的作用比以往更加重要。?

　　二、法律科学在现代工业社会的重要性?（一）法律科学的系统化?

　　在实体法律系统化上，德国法学所取得的成就扮演着重要角色的事实在国际社会里无可非议，但却因远未达到利益系统化或在系统化方向和标准方面高度专制的怀疑态度而受到极大的批评。笔者认为，德国法学第二个非常重要的特征是对系统化的迫切要求不同，至少在19世纪德国法学还没有开始完全接受系统化，而且在近几十年来，系统化才引导德国法学走向最完美的系统论证，笔者倾向称之为“法学理论过分提炼”，并在以下对这种个别情况进行分类，根据笔者在刑法理论研究的主要领域举例说明：?

　　首先，实体法律系统化分类的严谨发展已经深入生活的各个方面，即通过具体化的过程，法律条款逐渐变得越来越有条理。如为了便于解决作为或不作为实施违法行为的疑难问题，运用这种方法防止危害发生（Garantenstellung）的法律责任已经成为人为条款后，通过一些途径逐渐制定为具体条款。这些途径包括法定危害原因的控制，危险源的控制或法律应需保护法益的控制，如未成年人的监护人，或者特殊类型的保育员带领未成年人沿河行走时，应小心注意未成年人跌入水中和溺水。

　　?诡辩方法的兴起至今仍在普通法传统的英国刑法中盛行，替代了德国盛行的系统论证方法，而法国刑法则受制于一种相对不同的尚未形成系统化地网络的科学原则。因此，英国因疏忽防止危害结果而实施犯罪行为的理论，即典型案件中的所谓“疏忽大意的过失”（unechte Unterlassungsdelikte）恰好与社会哲学全球观念相匹配，因为力己主义或者没有任何系统调解的社会责任理论，或者涉及某行为的法律义务标准，在刑法的法律义务和刑法以外的那些义务之间缺乏系统本质区别的情况下也就失去存在的意义。法国法学曾参照过失犯罪理论寻求解救方法，事实上这种理论并没有为同样的疑问提供解决方案，但却认为理应如此。因此，世界著名法学家弗兰兹？冯？李斯特严厉指出，在法国刑法中竟然没有理论，他就违背理论以及不具备一般可适用原则的诡辩方法而指责普通法的刑法理论。?

　　由于这种理论发展的首要目标完全掩盖了法律实质，我们可以派生出教条主义过分提炼的第一个效果，在过去的几十年里同样达到了一定的高潮，实践中每个法庭的判决都应受到评论，而且作为德国法院历史上乃至今天仍不断努力让权威人士在法学层面上纠正判决其结果。以最高法院“皮革喷涂案”为例，法院在该案中想当然地认为根据刑法规定，制造商有义务收回其后来知道存在的危险产品。该案受到许多批判性评论，截止目前在一些更加宽泛的文章和专著，以及手册和法律评论文章中也未涉及这方面的分析。如果说，英国和法国法院都缺乏监督的压力，存在结构错综复杂的法律理论，而且由于完全不同的论证支持了法院的判决，使得大部分法院从一开始就不受法学批评的影响。事实上支配英国审判权达到最高层次的常识（Common Sence）尤其不受人为法律认识的影响。众所周知，法学理论中的逻辑推理并非攻不可破，而是在某些方面浅尝辄止，并由此失去系统本身固有的说服力。在某种程度上，如果轻易地转变有关论点，那么他们论证附带条件的简捷化不易受到系统方面一致性的约束，并因此只能以对立的观点与其直接抵触。从任何严密的法学监督结构中，法国的审判权可以神奇地不费吹灰之力证明其判决逻辑行程的简洁撤回理由，更不用说使用系统一致性的方法和向审判法庭工作范围提供一些明显的法律问题了。

　　?（二）法学理论的作用?

　　目前当我从欧洲国家法律文化转向欧盟已经开始在一些领域形成并有很大发展的共同法律文化时，这种共同法律文化中所蕴涵的折中特点尤为明显，法国和英国明显坚守顽固的法律思想亦如此。首先它们的立法风格更多依赖对晦涩词汇的界定，而不是内部制度；其判决推论更加符合法国的风格而非德国的风格，其内容从头到尾与系统性相比具有更多的实用性。笔者于此不详细阐述该论点，而是径直回到初始的问题上。如前所述，过分提炼的德国法学是否确实适于逐渐融入不同的、甚至相反文化的地区和目前的欧洲，仍尚无明显的特征，但从这个观点上看，德国法学正代表着发展进程的终端。如同我在本文界定，过分提炼的法学理论是有意义的甚至是必须的吗？或者相反，可能是矫揉造作的晦涩言语，符合高度审美的要求，除了保留以外没有任何作用呢？?

　　笔者运用几个关键词寻找到这个问题的答案。这个问题首要的两点区别，即未受干扰的教条主义思想和严谨法学对审判权的监督。过分提炼的法学理论所代表的事物如同国家的第四种权利，只作监督工作而不行管理之事。笔者认为，重要的，甚至至关重要的是关系到司法权的独立，而且为这个错综复杂的问题准备了惟一解决答案：即谁将监督管理者自身（Quis custodiet ipsos custodientes）？与其他权利不同，监督权不会因任何滥用而受到伤害，因为其武器仅仅是那些学者的意见。如果允许我自相矛盾的化，这也就是为什么监督权作为一种权利在某些方面不存在的情况下，却发挥效力的原因。?

　　法学理论的意义还存在于国家政治结构之中，这种政治结构并非按照欧洲传统的分权模式组成，而是依照中华人民共和国-集中最高领导权于一个政党及其领导核心，这也同样存在着如何约束下级机关的具体领导问题，如省官员处于远离于中央权利领导的地方。但是，这个问题可以通过法律和高度发展的法学得到最好的解决，因为法律面前人人平等，公民可以向法庭提起诉讼，因而为公民抵制附属机关的高压政策和专横行为提供了最佳保障。?

　　（三）现代法学的思考?

　　系统法学的高度发展和丰富多彩的形式，就像德国的传统一样提出了一个至关重要的社会目标，即司法权独立的监督、公民法律面前一律平等的保障，以及保障中央权力以法律形式发布的指导方针得到遵守。法学的其他形式，如英国或法国不能实现同样强度的作用。因此，笔者呼吁法学教育组织集中精力，尽可能地解释和进一步发展高度成熟的系统法学。?

　　然而，还有一个现实问题，如果外行人作为法官不再履行现代工业社会公正行事的前提条件怎么办呢？笔者提出确切的答复是，他们可能会与律师进行合作，以便设置一个辅助法庭，如同德国所认识到的，甚至是在今天这种社会的情况下仍有保留的可行性。但是纯粹的外行法庭，虽然也会有助于法官进一步解决现实问题，而太多的现实问题又使外行法庭不能解决现代工业社会中的繁杂问题，因此，现代社会的结构及其法律结构也同样需要一个公正行事的机构。?

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