论法律移植的方法

发布日期：2004-08-04 文章来源：互联网

　　引言

　　法律移植是比较法学中经常使用的一个词，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题。法律移植相当于我国通常所讲的借鉴和吸收等，与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。具体而言，法律移植指在对国外（或地区）的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律（制度）所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律（制度），从而促进和改进本国立法。

　　法律人类学的一个重点在于研究传统社会里的“法律实践”对于理解现代法律的时代性和文化特殊性具有的重要意义。其实，对他国（或地区）的“法律实践”进行比较研究从而有选择地引入本国的“法律移植”也应该是法律人类学的一个重点领域。这是因为法律人类学的研究对象应该是关注人类法律制度的变迁及不同人群和社区的法律文化和社会控制。法律人类学的目标正是在于“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运作”。因此可以这样认为，法律人类学的研究是“法律移植”之前的一个必不可少的“资料检索和收集”过程。法律人类学的一些基本方法也是法律移植中必须十分注重的。

　　自20世纪80年代之后，特别是邓小平同志南巡讲话后，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，发生了大量的移植国外（或地区）法律的实践。例如82年《宪法》中规定关于制定地方性法规的权力；行政诉讼制度、国家赔偿制度和听证制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原则”和“无罪推定原则”的引进等都是我国法律移植的成功实践。

　　法律移植具有快速、节约成本等优点而被各国（或地区）广泛运用，它已经成为现代社会中一种较为普遍的法律现象。但是由于法律移植同时存在被移植的法律（制度）的内生性差，演化能力有限；与本国实际相距甚远等缺点所至的“水土不服”而颇具争议。笔者认为，法律移植是包括许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的现象，因此现在争议的问题不应该是法律（制度）可否移植的问题，关键的问题在于怎样移植法律。笔者认为，法律移植与法律的本土化必须同时进行，而且法律移植的方法对移植的成功与否至关重要。

　　笔者认为，法律移植的方法论必须注意三点：第一，认真考察拟移植的法律（制度）所属国家（或地区）的政治、经济、文化以及该项拟移植的法律（制度）产生和存在的各项环境因素。第二，认真研究本国的政治、经济、文化等条件，充分挖掘拟移植的法律（制度）移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的问题。第三，在决定对某项法律（制度）进行移植之后，该项法律（制度）在一国建立之前必须进行必要的本土化程序加工，未雨绸缪，以防其“水土不服”造成的资源浪费和制度架空。需要说明的是，以上所说的法律移植的方法是一个有序的连续的整体。三个步骤都是必须的并且是不可颠倒的。第一和第二个步骤是比较法学的一个重要课题，它们要解决法律（制度）能否移植的判断；而第三个步骤是立法学中的一个技术问题，它要解决法律（制度）怎样移植的技巧，并回答当移植的法律（制度）与本国实际产生排斥时，如何整合和调适的问题。

　　人类学的意义在于通过研究“他人”不同的文化从而指导和帮助理解和认识“自我”。现代人类学的奠基人之一弗思在《人文类型》一书中就认为“作为一位人类学者，我将注重那些生活方式与西方文明不同的人民的习惯和风俗。我注重他们并不只是因为他们的生活方式在猎奇者看来比较新奇，也不只是因为这种知识对于在不发达国家工作的人大有裨益，而是因为对他们的生活方式进行研究能帮助我们明白自己的习惯和风俗”。人类学的这种人文内涵和学科品质要求在人类学的研究方法上，必须十分重视“离我远去”地对“他者”进行解读；必须十分慎密地审视甚至检讨“本己”；必须在“看别人”之后再“看自己”。

　　笔者认为，本文中提到的法律移植的方法论与人类学研究的基本方法在某种程度上具有一致性。以下，笔者将以我国移植“违宪审查制度”为例，结合法律移植的方法论和人类学研究的基本方法，具体分析我国移植该项法律（制度）必须注意的一些问题。

　　一、对“它是什么？”的回答-对“他者”的解读

　　违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为（包括制定违宪的法律、规范性法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。就其追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。

　　美国通过1803年马伯里诉麦迪逊案件最早建立了违宪审查制度。美国最高联邦法院曾指出：“从那时起，这一原则被奉为联邦和全国法院的圭臬，成为我国法院体系永久而不可或缺的一种特征”。

　　违宪审查制度也同时构成了美国法治的基石。而且一种完整有效制度的建立对于国家宪政实践的价值已经远远高于了制度本身。这种价值最现实的表现就是在美国，宪法的至上权威得到了最大程度的尊重，宪法的启动对国家稳定的重要性在整个美国社会已经形成基本的共识。以宪法为核心的完备的法律程序已经成为美国包括国家权力交替运作在内的一切社会活动和人们行为的基本准则。因此在美国违宪审查制度建立后将近200年的今天，类似于总统大选纠纷这种复杂案件在美国也最终由联邦最高法院通过宪法来解决。

　　目前从世界范围来看，违宪审查的模式主要有以美国为代表的司法审查制（目前在全世界约有60个国家）；以专门机构行使违宪审查权的宪法法院或宪法委员会审查制，如德国或法国（目前世界上约有40个国家建立了宪法法院或宪法委员会等专门的违宪审查机构）；以立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权的代表机关审查制，如英国或中国。需要说明的是，任何西方国家的违宪审查制度尽管都有自己的主体结构，但从整体上看来，没有任何国家是单一体制，毫无例外地都是复合制。即使像美国、英国、德国等具有典型特点的国家，也是如此。例如在美国，违宪审查的主体结构是司法审查，但国会、总统、政党等在宪法实施和监督中具有不可忽视的作用。又如德国虽然设立了宪法法院作为违宪审查的专门机构，但议会、行政法院仍然在违宪审查中发挥一定的作用。

　　从整个世界范围内考察，世界各国建立和完善违宪审查制度的过程实际上是在不断的移植中完成的。而各国移植和建立哪种模式的违宪审查制度与该国的主流法律理论、法院组织体系、法官的职业训练和法律传统等因素有紧密的关系。

　　美国之所以以普通法院行使违宪审查权，是因为美国的宪法观念和制度设计遵循和崇尚“三权分立、权力制衡”的理念，因此司法权可以对抗和制约立法机关的立法行为和行政机关的行政行为。另外，美国法院的法官，一般经过选拔，从事过各种各样的工作（包括立法和行政工作），具有社会的、政治的和法律的丰富经验，并享有特殊的身份保障，终身任职，可以免受政治压力和责任。而且在“司法权优越”的理论下，法官在司法实践中可以拥有“造法的功能”。这些因素保证了司法审查制在美国可以生存并有效发挥作用。

　　英国之所以以立法机关（议会）监督宪法，实施违宪审查，是因为英国笃信自然法的观念，在国家的政治体制中确立了“议会至上”和“人民主权”等观念和制度。英国法学家戴雪在《英宪精义》中曾反复强调英国宪法的根本特点之一就是所谓的“议会主治”，即议会至上，统治一切。因此在英国，议会作为“民众”选举的“民意”代表机关，国家主权必须由议会行使。议会制定法律，组建行政和司法机关，都是“人民”行使主权的行为。当然，对宪法实施必要的监督也是议会理所当然的一项职权，司法机关不可能，也不需要其他的专门机关来行使宪法监督的职权。

　　移植该项制度失败的例子也比比皆是，例如，司法审查模式在大陆法系国家的结果基本上是南橘北枳，水土不服。第二次世界大战之前，美国的“司法审查”制度及其对基本权利的保护，对于欧洲大陆一直具有神话般的吸引力。法国在1902年、1925年，德国在1925年，意大利在1947年都曾实验过美国的司法审查制度，结果却乏善可陈。因此，各国在移植其他国家的制度时，必须立足于本国实际，否则事半功倍。

　　二、对“你知道我在等你吗？”的回应和对“培植土壤”的努力-对“本己”的审视

　　（一）我国法学界对我国移植违宪审查制度的回应

　　我国自上个世纪末以来，理论界对我国移植违宪审查制度的讨论从未间断过。有关该项制度对我国宪政和法治建设的价值的论述可谓是汗牛充栋，在此囿于篇幅，不再赘述，笔者对于我国移植该项制度的意义基本上持肯定的态度。值得一提的是，近年以来，对我国移植和建立该项制度的努力不仅存在于理论界的探讨，包括法学家和法律工作者在内的社会各界对此也作出了巨大的回应。

　　例如，2001年8月13日由最高人民法院对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪”一案所作的批复（司法解释），即“直接适用宪法条款审理涉及教育权诉讼案件”所启动的“宪法司法化”。这一举措开我国宪法司法化之先河，对构建我国有效的违宪审查制度具有建设性意义。更为重要的是，它使作为社会个体的公民亲眼看见了我国宪法条文规定的个人的基本权利在社会中真正得到了落实，“通过不断进行有没有违宪（有没有宪法诉讼）的判断在培养守法观念的同时也提高市民抵抗权的意识。

　　如果从这一层面上考量，那么它对于我国宪政实践的价值是不可估量的。又如，新近由“孙志刚之死案”而起的，继三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对收容遣送办法进行违宪审查的建议后，2003年5月23日，又有贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位法学家以中国公民的名义，再次联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序，呼请全国人大常委会对收容遣送制度进行违宪审查进入实质性法律操作层面。这些努力和回应，必将敦促我国移植和建立完善该项制度的速度和进程。

　　（二）如何“培植土壤”

　　可以这样认为，我国无论是理论界和实践中对移植和建立违宪审查制度的回应都十分强烈，对于这项制度移植的必要性的争辩已无实质意义，现在的关键问题是，在这项制度的移植过程中，有几个问题是必须回答和不容忽视的，对这几个问题的回答将有助于该项制度移植中的本土化改造。

　　第一，党在这项制度运行中发挥什么作用和处于什么地位？笔者认为，违宪审查制度是一项与社会基本制度、意识形态、价值观念密切联系的法律制度，对于这种法律（制度）的移植必须十分谨慎。作为执政党的中国共产党对该项制度的态度将会直接关系到该项制度是否能够真正发挥作用。在这项制度的移植和建构中要防止“功利主义”和“急功近利”，防止“仅仅作为制度摆设”和“不切合实际”的盲目移植。因此必须回答在这项制度的移植和建构中，党发挥什么作用和处于什么地位的问题。

　　政党政治是现代政治的典型特征。美国学者约瑟夫。莱帕洛姆巴拉和迈伦。韦纳认为，政党保存了民主社会中的各种意见，维护了民主社会的统一，促进了民众的政治参与，使民主社会摆脱了“危机”。

　　离开了政党，民主社会将面临瓦解和分裂的危险。正是由于政党在现代国家中的不可或缺的地位，政党，尤其是执政党在国家权力安排和运转中起着关键性作用。因此在我国，中国共产党对于移植违宪审查制度的态度决定了该项制度的有效性。

　　江泽民同志在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告中强调指出要“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中指出：“全面贯彻实施宪法，必须健全宪法保障制度，确保宪法的实施……要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正”。可见，中国共产党作为我国社会主义建设事业的领导核心，对在我国移植和健全宪法监督和违宪审查制度是十分重视的，态度非常积极。

　　那么，又应该如何改善和加强党对违宪审查工作的领导和指导呢？笔者认为，应该注意几个方面：其一，党政必须彻底分开。我们强调党对社会主义建设事业的领导，但必须明确党的领导必须而且应该是政治上的领导，而不是包办代替国家机关的工作，这是必须坚持的原则。我国目前各级党委组织部门对各种国家机关（甚至包括许多事业和部分企业单位）在干部选拔和任用上进行的推荐和“把关”，从某种意义上来说是一种变相的“组织领导”。如果将来党组织对违宪审查机构也进行类似的“组织领导”，势必会制约或影响违宪审查机构作用的发挥。其二，必须在党内树立法治的观念和宪法的至上权威，逐渐提高党依法执政的能力和水平，切实实现党的各级组织和党员在宪法和法律范围内活动的原则。党的政策性文件和党的行为同样是违宪审查的对象，违宪的行为必须接受审查并承担相应的责任。

　　第二，如何在“立法权优位”的“议行合一”体制之下充分发挥司法权的作用？西方国家“立法权优位”的理论主要来源于卢梭的“人民主权”学说。在这种理论下，只有议会才能形成并代表国民统一的意志，其他国家机关则不能形成这种意志，因而也不能妨碍这种意志的执行。即法院不能以任何方式直接或间接地参与立法权的行使，不能审查议会制定的法律的合宪性。我国作为人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民，因而人民代表大会具有最高的权力，其他国家权力（包括司法权）都间接地由其产生，并受其制约，因此目前我国的司法机关是不能也不具有审查权力机关的立法的权力的。实践中，我国虽然已经有了司法机关对行政机关的司法审查（行政诉讼），但目前就全国来说，该项制度的作用相当有限，并未形成人民法院对政府部门的全面和有效制约和监督。究其原因，主要是因为目前我国的司法机关在人事和财政方面受到行政机关的制约和控制。

　　但是，国外的实践证明，缺乏司法权介入的违宪审查制度是不能充分地发挥作用的。因此我国在移植违宪审查制度后的本土化过程中也必须注意如何充分发挥司法权的作用。这种努力依赖于几个方面：

　　首先，必须对“立法权优位”的理论进行质疑和修正。其一，从代议制的原理看，人民与代议机关是两个不同的概念和群体。人民是权力的所有者，而代议机关是权力的行使者。这就会产生两个问题：一是权力所有者和权力行使者的分裂注定了代表行为必然会产生误差，代议机关可能作出违背人民意志和利益的选择和决定，因此代议机关并非绝对地可靠，因此“立法权优位”的理论根基是不牢靠的。一是人民意志的最高体现是宪法，代议机关意志的最高体现是法律。代议机关不能取代人民的意志，因此法律不能违背宪法。但当法律违背宪法时，必须得到有效的纠正，因此“立法权并非绝对的优位”。其二，“权力（特别是不受制约的权力）容易腐化，绝对的权力绝对会使人腐化”。立法权也不例外，因此，必须引入司法权，运用司法权对立法权进行有效制约，发挥司法权在违宪审查中的作用。

　　其次，必须改变行政机关在人事和财政上对司法机关的制约，赋予司法机关在行政和财政上的独立支配权。这是实现司法机关对行政机关进行有效的司法审查的前提。另外，在可能的情况下实践法官的终身制。法官职务终身制一向被认为是法院独立的根本保证措施，著名法学家查理。埃思曼早在1929年就说过，终身制是法院独立的最好保障。

　　第三，宪法是什么？目前，理论界有关宪法概念的表述一般为：宪法规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民基本权利、基本义务等内容；它反映各种政治力量的实际对比关系；它是根本法，具有最高的法律效力。这个定义的危害性是非常大的，它过于强调宪法规范具有概括性，原则性，纲领性等政治特点，而忽略了宪法作为“法”的性质。实际中，未真正以违宪法律责任对违宪行为进行有效追究。使人们对宪法的性质、地位、效力的错误认识加深，甚至使人们产生了“不怕违宪，只怕违法”的错误意识。

　　可见，对宪法性质、地位、效力的理解偏差，使我们的研究陷入误区，这对我国移植违宪审查制度是极其不利的，因此，有必要对宪法的法律性进行深刻的认识。宪法首先是法，并且是部门法，其次才是根本法。宪法是法，它具有与其它法律相同的特征即阶级意志性及强制性，而不仅仅是一种政治宣言或总章程，这是对宪法法律性第一层次的理解。在对宪法法律性第二层次的理解上，我们必须认识到宪法是部门法，是实体法。法律的调整对象即法律调整的社会关系是划分不同的法律部门的第一要素，从这个意义上来说，宪法是部门法，有自己的调整对象。它不仅规定了公民的基本权利和义务，规定了国家机关的权力和义务，还规定了政治权力运行的准则，宪法是“调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”，具有实体性。也只有从这个意义上，才能真正摆脱其政治色彩，突出其之所以为法而具有的法律性特征。对宪法法律性最高层次的理解即宪法是根本法。宪法和其他法作为部门法都是“法”的组成部分，而宪法在整个法律体系中居于最高地位，是母法，根本法，其他法是子法，居于从属地位。

　　三、有效的本土化-“看别人，看自己”

　　以上第二步骤中分析了我国在对拟移植的违宪审查制度进行有效的本土化过程中不能回避的三个关键性问题。在第三步骤中，笔者将具体论述怎样对该项拟移植的法律制度进行有效的本土化，这将是该项法律制度在我国能否成功移植的关键性环节。

　　（一）对理论界几种本土化模式的质疑

　　多年以来，理论界围绕我国移植违宪审查制度进行了长期的探讨，学者们都否定毫无选择或改进的盲目移植，并对如何进行本土化进行了大量的努力，并设计了多种模式。其中比较有代表性和影响力的模式设计主要有如下几种：1.在全国人民代表大会下面设立宪法委员会，受全国人民代表大会领导，在全国人民代表大会闭会期间，受全国人民代表大会常务委员会领导，宪法委员会作为违宪审查的专门机构。

　　2.在全国人民代表大会下面设立宪法（政）委员会，由该委员会行使违宪审查权。 3.设立专门的宪法法院行使违宪审查权。

　　4.由最高人民法院行使违宪审查权。

　　以上各种模式设计各有优劣，但笔者认为，它们均不是完全符合我国实际的、完整而行之有效的模式。以下将具体进行分析。

　　第一，宪法（政）委员会审查模式存在的问题

　　单纯在全国人民代表大会及其常务委员会下面设立的宪法委员会，是否能避免“自己审查自己”的弊端呢？另外，这种模式一般偏重进行抽象审查，缺乏宪法的具体适用。审查的内容偏重于法律、法规、法律文件等抽象违宪行为；寄希望于这样的机构审查具体违宪行为及权限争议，恐怕难以适应违宪审查司法专业性不断加强的要求，而且，在我们这样一个大国里，任何违宪审查机构面对全国所有的违宪行为恐怕都会力不从心的。

　　在全国人民代表大会下设立的宪法（政）委员会，其地位高于其他各专门委员会而与全国人民代表大会常务委员会平行，这种模式具备了可能的最大权威（仅次于全国人民代表大会）。但它仍然存在第一种模式的各种缺陷，而且，这种模式不符合我国人民代表大会一元化的领导体制。因为全国人大常委会作为全国人大的常设机构，它实际上与全国人民代表大会是一个整体，同为最高国家权力机关。如果宪法（政）委员会与全国人大常委会并列，则无法解释二者之间的关系。而且宪法（政）委员会、全国人民代表大会、全国人大常委会三者的关系又是什么呢？宪法（政）委员会是否也是最高国家权力机关呢？再者，任何一种从属于一种权力之下设计的审查机构都会存在这样一个问题：即缺乏异种权力的监督而可能出现的审查机构自己的违宪行为得不到纠正的情形。

　　第二，宪法法院审查模式存在的问题

　　设立宪法法院的模式存在以下问题：1.宪法法院的违宪审查权缺乏合法性，这种模式与我国的宪政体制不符，这种模式一旦建立，将剥夺现行宪法赋予全国人民代表大会及其常务委员会的违宪审查权，甚至将导致宪法的修改，这对维护宪法的稳定性和权威性极其不利。2.在我国司法审判权尚未得到必要尊重，司法权威缺失的现状下，宪法法院的设立也未必能发挥有效的违宪审查作用。而且，设立一个全新的审查机构不能一蹴而就，行政诉讼十余年的历史对我们应是一种提醒。再有，宪法法院与最高人民法院的关系如何确定也是问题。3.“宪法法院只能审理因违宪侵权行为而引起的诉讼案件，这是一种事后的，被动的个案救济途径，而对于大量有可能违宪的法律和规章缺乏非诉讼的，事先的审查”。不过，这一理由是否能够成立是值得商榷的，有学者认为“宪法法院的职权包括监督法律的合宪性”。4.司法权的强化和提升，要谨慎防止“在采取司法积极主义的条件下，（甚至）出现某种不是宪法具有最高效力，而是宪法法院的法官们所作出的宪法解释具有最高效力的事态”发生。因为，虽然“司法权的强化总体上说必定有利于法治原理的实际运作。但是也应该看到，司法权的强化本身却未必能直接等同于合乎理想的法治秩序建构的完成和发展”。

　　第三，最高人民法院审查模式存在的问题

　　最高人民法院行使违宪审查权的模式同样存在诸多弊端：1.这种模式一般适用于实行三权分立的英美法系国家（尤其是美国），这些国家素有司法权优越的理念，而且在三权分立的宪政体制下，最高法院在适用法律上有足够的至上权力和至高权威，且法官处于独立的，超然的地位，甚至有“造法的功能”，足以胜任违宪审查的职能。目前我国的法院、法官没有如此权力的保障，因此这种模式在我国基本上是不可行的。2.这种模式一般只是在发生具体的诉讼后才进行审查，不进行主动的事先审查。如果我国将违宪审查权交给了法院，而法官却没有“造法”的功能，且不是出现了抽象违宪行为不会被审查的真空吗？3.这种模式存在与宪法法院型模式同样的不足之处即违宪审查机关的权力缺乏合法性。

　　（二）建立“复合违宪审查模式”是最有效的本土化努力

　　从以上分析中可以发现，任何一种单一的模式都是不完整的，都不能适应我国违宪审查的需要。因此，必须以我国的历史背景、宪政体制、法律传统为基础进行有效的本土化，找到一种具有我国特色，适合我国国情的违宪审查模式，这种模式的基本特征是：既要保持违宪审查的至上性、权威性，又要具有具体性，可操作性等司法诉讼化的特征；既要有事先的审查，又要有事后的审查；既要有对违宪法律的审查，又要有对其他具体违宪行为的审查，即既要有抽象的审查，又要有具体的审查。笔者认为“复合违宪审查模式”正是具备以上特征的人大及法院共同行使违宪审查职能的违宪审查模式。

　　第一，复合违宪审查模式的可行性分析

　　复合违宪审查模式具有合理性及可行性。首先，违宪审查的内容具有广泛性的特点，且违宪争议案件将随着市场经济的发展而大量增多，也随着人们民主法制观念，特别是宪法意识的增强而受到更多的关注，我国又地大物博，人口众多，可以想象将违宪审查权完全交给某一个机关不是万全之策。因此，可以考虑由两个机关同时行使违宪审查权的复合模式。其次，在我国的宪政体制下，国家权力机关必须行使违宪审查权。我国宪法已明确将违宪审查权赋予全国人民代表大会及其常务委员会，如果这一权力完全由立法机关外的机构行使，将突破我国的宪政体制，还可能出现非民选机关篡夺人民权利的结果，从而违背民主社会的基本原则。但是，完全将违宪审查权交给权力机关又是不恰当的，如前所述，会出现自己审查自己，缺乏有效性，而且不符合法治的基本原则。因此，必须将违宪审查的权力部分交给权力机关以外的其他机关，而这样的机关以法院最为合适。因为，首先，法律、法规及其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由法院进行部分违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常性监督下；其次，法院的诉讼活动具有严格的程序规则，由法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障；再者，具有“宪法司法化”的性质，将宪法纳入司法适用的范围，有利于突出宪法的法律性特征。

　　第二，复合违宪审查模式的建构

　　人大及法院如何具体行使违宪审查权呢？笔者认为，应该在全国人民代表大会及其常务委员会下面设立宪法监督委员会，受全国人民代表大会及其常务委员会领导，作为全国人民代表大会及其常务委员会的辅助审查机构，专司违宪审查职能，协助全国人民代表大会及其常务委员会行使违宪审查权。同时使违宪审查及作出违宪决定的职能分立，宪法监督委员会具体负责审查，而由全国人民代表大会及其常务委员会作出相应的决定。这样设计是因为：设立这样的机构符合我国的宪政体制，既不剥夺全国人民代表大会及其常务委员会的违宪审查权，又不影响最高国家权力机关的法律地位；而现行宪法已经规定了全国人民代表大会专门委员会的设置，法律地位及职权等，增设这样的机构操作方便；再者，宪法监督委员会作为专司违宪审查权的经常性机构负责审查工作，而由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定，既符合违宪审查的经常性，专业性要求，又具有至上的权威性。

　　法院体系内，可考虑在最高人民法院设置违宪审查庭（或称宪法权利保护庭），这样设置未突破我国的法院职能体系；同时，宪法诉讼与行政诉讼同时具有“私权利与公权力对抗”的特点，使违宪审查庭的设置与运作可以参照行政审判庭，操作较为方便。需要强调的一点是，这样的宪法控诉必须在穷尽民事、刑事、经济、行政等救济途径的前提下提起。否则，最高法院违宪审查庭无力承担过量的宪法诉讼负担。

　　有学者认为，只在全国人民代表大会及其常务委员会下设立宪法监督委员会，在我们这样一个幅员辽阔，各地情况千差万别的大国，是难以保障违宪审查的有效实施的。有必要在省一级也设立相应的机构协助省级国家权力机关进行审查。

　　这种忧虑不无道理，但笔者认为，“在省一级设立相应的机构协助省级国家权力机关进行审查”是不科学的。因为这样的设计，一是缺乏权威性，二是可能产生地方保护主义。笔者认为，可以考虑在省级行政区域内设立宪法监督工作委员会，作为全国人民代表大会及其常务委员会之下的宪法监督委员会的派出机构，这样的宪法监督工作委员会由宪法监督委员会直接领导，不对省级人大及其常委会负责，既有足够的权威，又可避免地方保护主义的出现。各省宪法监督工作委员会负责该省内抽象违宪行为的审查工作，但它作出的决定是非终局决定，若各省人大及其常委会对宪法监督工作委员会的决定有异议，应报宪法监督委员会作出终局决定。

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