联合王国与《维也纳销售合同公约》：又一次光荣孤立？

　　我很感激波内尔教授(Professor Bonell)邀请我来做这次讲座，同时也感谢他建议的这一选题。这确实是一个恰当的决定，因为波内尔教授和我第一次见面是在国际统一私法协会工作组会议上，那时的会议正是处于起草后来成为《维也纳公约》的文本的早期阶段（近二十年前，纽约）。但是波内尔教授并没有止步于提议这个主题，他又提出了一个富有争议的题目。显然他是入错了行：他本应当去做某份报纸的预审编辑，负责起草头条的大字标题。

　　有一点我必须先说清楚，尽管我代表英国参与了公约的起草，但自一九八〇年维也纳的会议后我就不具备官方身份。所以今天我所将要说的一点也不能反映英国政府的政策；对政策可能是怎样的，我也毫不知情。

　　众所周知，接受公约是出于英国的法律利益与商业利益的最佳结合，因而毫不奇怪英国政府没有很早采取批准公约的步骤。“等等看”的政策显然是明智的。然而，一九八八年以后情况变了，不但批准公约的国家数量上已经足够使公约生效，而且从英国的观点看。更为重要的是，那些国家中一边包括了美国和澳大利亚[1]而另一边则是欧洲共同体的绝大多数国家。看上去很明白这是在召唤做出决定。贸易与产业部是主要相干的部门，一九九〇年他们发给利益相关的团体一份咨询文件。当时的期望是一九九一年夏会出一份正式的声明，然而实际上并没有这样做。我不知道他们沉默的理由可能是什么，但是我应当做出一点说明的是，如果关于私法事务的立法活动具有显著的争议性，那么通常就不会被递交到国会。

　　尽管有此份未对外公布的咨询意见案，但是仍有遗憾的是，已公布的、就联合王国是否应当批准公约讨论仍然是太少了。我所知道仅有四部评论性出版物。一九九〇年三月二十七日《泰晤士报》发表了一篇由英国律师协会领军人物Mr. Derek Wheatley Q.C.执笔的反对批准的短文。他提出了两个主要理由：第一个是因为公约排除了财产的转让及其效力问题，仍有许多留待国内法解决因而公约也就无法完成统一法的主要目的之一。第二个理由是目前许多国际商事诉讼发生在伦敦而且依据的是英国法。抛弃英国法中已为人所知受国际敬重的种种优点而采纳公约的种种不确定性，这样的做法愚不可及。这一论点我稍后会回过来讨论。之后不久《泰晤士报》发表了一篇由我的同事古德教授(Professor Roy Goode)撰写的回应文章，但是由于我关心的是否决批准的种种可能，所以我不认为这里还有必要在听众面前把支持的理由叙述一通。

　　另一部发表的评论是由商事法庭的两位法官所作，我也要对那个法庭的具有的要紧性说上几句。如同我已提到的，伦敦长久以来一直是国际商事合同的制定中心和诉讼中心。为了服务于这一中心，长久以来高等法院就设有一个特别部门，其功能就是迅捷地处理大额标的商事案件。反过来，这一法庭得到了经常在此法庭上执业的律师协会成员们的支持。这一“商业律师会”吸引了一些最具才干的出庭律师，而理所当然地，商事法庭的法官们则是从这些律师成员中吸收。简而言之，法庭由法院与律师会中的骨干这样一个相对较小的团体构成并处理了数量极大的商业事务。商事法庭的确是如此的成功，但近来已有抱怨起诉受到推延。亦有承诺将增加法官的数量。

　　法院的工作极具国际性。她处理的案件中至少有百分之五十其当事一方不是英国的，有百分之三十则双方都不是。当然除此之外还有为数众多的仲裁发生在伦敦或是案件源出于伦敦。

　　商事法庭法官所持的观点因而含有极重的分量，就维也纳公约这件事上他们表达出两种对立的意见。

　　霍布豪斯法官(Mr. Justice Hobhouse)于一九九〇年，贸易与产业部的咨询文案刚刚发布后，向《法律季刊评论》(Law Quarterly Review)投出了一份长篇评注分析。从我今天下午持有的观点来看而且也确实是从咨询文案的观点来看，这篇评注主要是仅仅针对从公约向联合王国提出的两个问题中的第一个。霍布豪斯法官的提问实际上是问了这样一个问题，即，从一般上讲，统一法公约是否值得需要；就个别言之，维也纳公约由是否令人满意？他的回答是语气强烈的否定。首先，如同惠特利先生(Mr. Wheatley)在《泰晤士报》中写的那样，他指出了求助于国内法仍将是必须为之的事情。他进而开始坚持对商业社会而言最具至关重要的需求是必须有确定性。但是，统一公约从不同的法律文化中汲取了元素，这被他称为“多文化的妥协”。因此，这样的公约缺乏逻辑的连续与自洽，在之前不存在不确定性的地方引入了不确定性。他把支持这些公约的运动和支持采用世界语为普遍语言的运动作了比较。他说，“国际商业得到最佳服务的方式不是于其之上施加一个不完善的法律方案而是鼓励在一个自由竞争与自由选择的氛围里发展出最佳的方案。”

　　当然接下来的这个问题是霍布豪斯法官没有明显触及的。既然《维也纳公约》已经生效，而且更重要的是，既然公约已经被美国和其他的普通法国家批准，在欧洲社会里我们主要贸易伙伴中也都已得到批准，那么联合王国是否能够承担起置身圈外的代价？当然这是一个需要从实际角度谨慎回答的发问，霍布豪斯法官当时只是考虑原则性的问题，但是可以推定认为在我刚才引用的篇幅中已经包含了他的答案。这件事应当留给自由竞争，留给市场来决定。让商业世界自己来揭示答案，在为商业界熟稔数世纪的英国法和乌托邦式、难以预测用人造语言完成的的理想型态的公约中间，谁会被选中。

　　在之后的一年，一九九一年，商事法庭的另一位法官在于牛津[2]举行的一次讲演中表达了另一种观点。这之后不久他就调任到了上诉审法院，我将以他目前的受命职务来称呼他，斯特恩勋爵法官(Lord Justice Steyn)。也许这一点很重要，尽管他在牛津学习的法律，但是他却是来自南非，那是一个民法法系和普通法系的混合的司法辖权，他是在那里入得行。

　　斯特恩勋爵法官的讲演并不是主要关注于维也纳公约，而是关于合同法中诚实信用的角色。但是他确实是就公约谈及了一些事情。他如我所做的一样指出了批准公约的国家数目正在增长，他说：

　　“没有一项国际公约将能完全满足所有的国家。但是维也纳公约的文本体现了在针锋相对的观点中一种令人满意的妥协。但愿不久之后就会有部长声明联合王国将会批准公约。如果现在没有批准公约的意愿，未来我们的商人将在国际商业中被置于不利地位。维也纳销售公约载有中性的印迹，它将在世界范围内受到商业人士的欢迎。如果联合王国现在不批准公约，商业现实会在以后迫使政府批准。”

　　自斯特恩勋爵法官所期待的获批准又过去了两年，批准仍未得到，因而事情似乎是留待他所称的“商业现实”来完成了，可以推定它和霍布豪斯法官的“自由竞争和自由选择的氛围”说的是同一桩事情。

　　然而值得注意的是，两位法官都认为商法的首要要务是确定性。我认为，这正是普通法系和民法法系在着重点上的一个重要差异。尽管任何一般化都是一种夸大，但是我仍认为可以冒险这样说：普通法的哲学是功利论，它主要考虑事关当事方之间的经济交换；而人们说，大陆法系的哲学更接近康德的哲学，它主要关注的不是当事方的经济交往，而是交换的同意，而是关注对当事方行为的道德评价。

　　这一区别反映了历史上这两个法系存在的种种差别：教会法对大陆法的影响对比商业实践对普通法的影响。普通法具有的商业导向带来的后果之一便是：在个案中，如果必须在确定性与正义之间作一个抉择，那么决定很可能是支持维护确定性。

　　这一对确定性的优先反映在对合意的含义的不同定义上。两个体系都以“合意对于契约而言是必须的”这一假定出发。准确言之，民法法系的法律人士很可能称其“意志的合致(agreement of wills)”而普通法系的法律人士称其为“意思的会合(meeting of minds)”，但这不是一个在实务上具有重要性的区分。两个法系都称其为合意。但在这点之外我们能找到重要的对立差异。所有这些对立差异都能从这样或那样的方式反映出这样一个事实：对于普通法来说至关重要的是合意的客观表象，而与之不同，民法法系此时会尝试探究当事方意思的真实状况，而普通法系则会去询问一个不偏不倚的观察者会怎么想——会去问他他是否认为当事方之间达成了什么合意。

　　也就是说，普通法倾向于情愿选择客观方法、他们也是这样做的，理由是主观方法会引导向不确定性。当然最终的差别不会简单到如同非黑即白，因为民法法系能够求助于诸如不法行为等法律来矫正主观性的过度越界之处。但是，今天下午没有时间就这个方面继续展开了。主观方法与客观方法的巨大反差解释了为什么同意中的瑕疵会在民法法系里扮演更具轻重的角色。举个例子，如英国法对错误仅仅允许十分有限的救济。

　　再次提及，普通法关于诚实信用的概念要狭窄得多。当事方不可以主动地欺骗对方，但是除了一些特定的场合外理所当然以及消费者契约之外，并没有义务对未受到询问的部分给出信息。对此点我稍后将于另一个场景中再度提到。

　　对普通法法律人士而言，在个案中，商业事务中的确定性也许比正义更具意义。我在这里要提及由已故的布达佩斯大学的安尔西教授(Professor Eörsi)所作的一项观察结论，他本人主持了通过《维也纳公约》的外交会议；在起草公约的许多年里、以及在公约的前身一九六四年《海牙公约》[3]的起草中，他都是具有影响力的一员并成为此中重要的一部分。在一篇主题关于《维也纳公约》充满诙谐、机趣横生的文章里，他回顾评析了一些过去多年来一直引起争论的争议问题，其中他提到了被他称为普通法中的严格商事主义(rigor commercialis)（一个他并不喜欢的特征），他发现其含量在《维也纳公约》中要少于在《海牙销售公约》中。他将这一区别归因于出席维也纳会议的众多非西方代表，他们为公约加入了适当的马克思主义的解释。他说道，“严格商事主义(Rigor commercialis)是替强大的、高度发达、具有数个世纪贸易传统并拥有高水准法律专业知识的西方国家利益服务的。”但是这并不能充分解释为什么严格商事主义(rigor commercialis)只在普通法国家找得到而在同为西方体系中的民法法系传统中却寻不到。

　　现在我要回到斯特恩勋爵法官和他的牛津讲演。在谈到确定性的重要意义之后，他进而着重于普通法与民法间法律技术的差异。差异在于法律规则的一般化程度或水平不同。普通法主张针对特定问题提供经验性的具体解决方案，与此相对，民法法系更愿意从宽泛的原则开始着手。

　　在这个问题上他引用了一个近期的判例，法官宾哈姆勋爵在该案中提到民法法系自然趋向于覆盖面广阔并且高于一切的诚实信用原则。作为对照，宾哈姆说道，

　　“作为一项本质特征，英国法对自身负有使命，使其免于追求压倒一切的原则而只对呈现出来的不公平的问题作出回应并发展出解决方案。”

　　正是在这种民法法系对一般化事物的喜好伴以普通法系对个别事物的偏好的背景下，我希望能审视《维也纳公约》第七条——这一在所有起草的年份里始终引起反复争议的条文。

　　我将这个条文以逆向顺序分成两个部分。先是第二款，它规定了由公约管辖的事务所涉及的问题，如果公约没有明确在其内部规定将遵照“公约依据的一般原则”解决。（或，如没有这样的一般原则，遵照准据法解决。）

　　我认为，较之大陆法法律人士，普通法法律人士在接受立法文本中可以包含一般原则的观念会有较大困难（除非是立法文件中明确表述了一般原则的情况）。举一个《维也纳公约》之外的例子。近年来法国法一直在发展要求给出信息的先契约义务。在会引导出契约的磋商中当事方的义务不能仅仅限于克制自己不相互做出积极的欺骗。他们必须积极地披露信息。这里我不关心如何去界定给出信息。让我关心的是，这一义务的基础之一在最近的许多立法文本中，在许多特定的场合，主要是在消费者契约中，立法施加了给出信息的义务。有人论证，这可以被看作是一种一般原则的表达方式，暗示在所有特定法律文本中都存在这一一般原则。

　　对普通法人士而言，从中得出的结论似乎恰恰完全相反。立法者，假如真的有此愿望的话，也许是明确规定了一般原则。既然立法者是这样做的，那么必须这样假定，即他的意图是给出信息的义务应仅限于特定的由法律文本明确提到的场合之中。

　　也许会令普通法法律人士感到不安的是民法法系国家法院对公约所倚仗立基的公约第七条第二项规定的一般原则，在对其的援引上会采用一种类似于创制性的方式进行。比如，施雷西特里姆教授(Professor Schlechtriem)论证，公约的许多条文中提到了“什么是合理的”这一概念，这使得法院得以以一种一般原则的方式对待“合理性”，并运用一般原则填补公约中存在的、法院认为确实存在的漏洞。[4]普通法人士也许会认为像这样宽松自由地发现一般原则会产生出不确定性。

　　第七条的第一段文字也是如此，它规定了对公约的解释连同其他必须是“有需要促进在国际贸易中遵循诚实信用”。如同众所周知的诚实信用问题是普通法系于民法法系贯穿公约制定过程中的冲突源头。普通法国家意识到了德国法院所采取的囊括一切的做法，比如《德国民法典》第二四二条中“诚实信用”条文，他们担心这样的话，公约中的宽泛条文也许会被以相似地方式加以适用，从而会削弱商事契约具有的确定性。在国际公约中这种风险将会大得多，因为公约将由数量众多的国家法庭加以解释，而解释会随着法律传统的差异而大异其趣，比如在德国法庭上那样。因此产生不确定性的风险比之单一国家背景下的法庭大出许多。

　　在合同订立和合同履行阶段要求诚实信用的提议被否决了。合同解释中要求依诚实信用的提议也被否决。目前的文本仅限于在对公约的解释中要求诚实信用，这是维也纳会议前达成的最终妥协文本。那次会议上曾有最后一次努力，试图在合同的订立、解释和履行中要求遵循诚实信用规定，但又一次遭否决。

　　因此对英国法律人士而言，如果发现为数越来越多的建议是无论如何要将诚实信用应用到合同的履行与执行中去，那将是令他们心神不宁。比如，厄尔西教授(Professor Eörsi)5论争道：公约的解释无法与合同的解释分开为之。施雷西特里姆教授(Professor Schlechtriem)6进而论争道：被否决的关于诚实信用的条文建议，其实质同样可以从关于合情理的“一般原则”中发现。

　　因此我的结论是，对英国法律人士来说确实有理由对公约及其发展的方式感到不安。但即使这曾经构成过拒绝批准公约的理由，那么现在也再不是了。相反，这正是一个迅速批准公约的理由，以便使英国的法律人士以及英国商事法庭的经验能够去影响到适用公约的方式。

　　一九九三年三月

BARRY NICHOLAS 蒋天伟 译 

 
【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。


【注释】
* BARRY NICHOLAS
[1] Canada and, I understand, New Zealand have since followed.
[2] "The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt Philosophy?", The Royal Bank of Scotland Law Lecture, 1991, by The Hon. Mr. Justice Steyn.
[3] "A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods" in American Journal of Comparative Law, 31 (1983) 333.
[4] P. Schlechtriem, Uniform Sales Law (1986) 39.
5 In N.M. Galston and N. Smit, edd., International Sales (1984) ss.2-31ff.
6 Loc. cit.