中外陪审制的比较性思考

人类近代社会司法审判过程中，体现国民当家作主，防止司法腐败专横的有效制度有二。其一是公开审判制度；其二是国民直接参与审判的制度——陪审制。陪审制，是指经过公平选拔的一定数量 的一般国民组成陪审团，参与到司法审判中，在法官的程序指导下，根据刑事或民事案件两造提出的维护自己主张的证据，独立判断指控或起诉的事实之有无的制度。中外陪审制之源流及其设立之初衷 、制度之现状（问题与原因）、功能及其它的比较对我们深刻地理解陪审制和对我国司法审判制度的改革是大有裨益的。兹从以上几个方面略作比较，以求真谛。 一、中外陪审制源流比较 1．古代社会陪审制的雏形。人类社会出现由公民直接参与国家审判活动的陪审制，最早可上溯到奴隶制时代。公元前6世纪，古希腊新兴贵族梭伦执政时进行法制改革，建立赫里埃，即陪审法院作 为雅典的最高司法机关，只要是雅典的公民，都可以被选为陪审员，参与案件的审理。[ 梭伦立法改革之所以设立陪审制，意在打破旧贵族对法院司法审判的垄断。参见陈盛清主编：《外国法制史》， 北京大学出版社1987年版，第46-47页，第53-54页。]公元前5世纪，伯里克利进行司法改革，对公民参加陪审的制度规定更为具体。[ 伯里克利的立法规定：每年每个部落可选年满30岁以上的男性公民 600人，10个部落共选6000人组成陪审法院——赫里埃。赫里埃内部又分10个陪审庭，每庭正式陪审员500人，侯补陪审员100人，审理各种诉讼案件。参见前揭《外国法制史》，第49-54页。]后古罗马、 古欧洲挪威、丹麦及瑞典等地区也先后出现了类似的陪审制度。[ 古罗马帝国初期，为适应对外经济贸易，司法审判中流行程式诉讼，允许平民作为审问委员参与案件的裁判。此举意在打破贵族和僧人 对诉讼的垄断，深受古希腊陪审文化的影响。古代北欧曾设有平民裁判所，也是借鉴古希腊陪审制文化的结果。参见张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践（一）（陪审制与参审制之比较）》， 载《国家检察官学院学报》，第8卷第1期。]作为严格司法制度意义上的陪审制，作为打赌和决斗这一古老的神明裁判方式的替代品，有着深刻的进步性。 2．英国陪审制之流变。中世纪司法审判中采用陪审并逐渐形成制度的是英国。在这之前，法兰克王国以及法兰西王国时期，曾经流行官吏在案件的司法审理中，把当地居民召集起来发誓后讯问的 习俗。当时的这种习俗的产生，是因为国王和官吏认识到当地居民最了解情况，讯问他们对查明案件事实真相，对实行有效的行政管理和司法最有利。由于这种讯问的习俗或方法带有明显的审问的特征 ，因而就被认为是审问（inquisition）[ 参见前揭论文《从司法审判民主化选择的理论与实践（一）陪审制与参审制的比较》。]1066年，随着威廉公爵征服英国以后，该项制度传入英国。在对全国的 土地进行清理中，王室委派的调查员必须召集十二名当地知情者组成陪审团，经宣誓后，对有关事实提供证词。这时的陪审团还主要是用于行政事物。享利二世的改革正式确立了陪审团的司法职能，用 之于民事案件的审判。1164年，享利二世颁布实施克拉灵顿法，其第9条规定，在涉及教会领地回复诉讼的审判中，允许从当地居民中选出陪审员，对有关土地所有权是按照宗教条件还是按照世俗条件拥 有，进行认定和审问。[ 参见Constitutions of Clarendon 1164.]1166年，享利二世发布的克拉灵顿条例第1条规定，凡是重大刑事案件，譬如杀人、抢劫、纵火、窝藏罪犯、伪造伪币和文件等，均应 通过见证人（陪审员）进行调查。陪审制开始用于刑事案件的审判。[ 参见李广辉：《中外陪审制的法律思考》，载《重庆三峡学院学报》，2002年第4期。]当初，他们仅就案件的某些事实作证，后来 巡回法官就案件中的某些疑难问题征求他们的意见，于是他们就不再称为见证人，而改为陪审人。到13世纪14世纪时，陪审团制度不仅广泛地应用于英国的民事诉讼中，而且还成为刑事诉讼中的一项基 本制度，其职能也有所扩大，包括对案件进行侦查，接受和审查私人控告。[ 参见前揭论文《中外陪审制的法律思考》。]1275年，爱得华一世颁布了《威斯敏斯特条例》将英国发展到实施两种陪审团， 即参与案件审理的“审案陪审团”，亦即小陪审团；充当起诉任务的则称“起诉陪审团”，亦称大陪团。这时大小陪审团往往混杂于司法实践，控审不分，有罪先定，阻碍公正审判。1352年，爱得华三 世颁布诏令：禁止大陪审团参与作出判决，并同时规定了陪审员的回避和处罚等事宜。[ 参见前揭《外国法制史》，第148页。] 3．陪审制度在美国的生长。经过一个漫长的历史过程，在美国，陪审制最为发达，使用也最为频繁，影响也最大。陪审制传入美国是从英国在北美进行殖民主义扩张开始的。美国独立前，当地人 民为反抗英国殖民主义的法律统治，维护自己的合法利益，就曾广泛利用陪审制。[ 北美殖民地时期主张利用陪审制保护人民权益的法案中，比较突出的是1776年《反“印花税法”大会的决议案》，其 中第七条规定：用陪审判制进行审判，此乃居住在这些殖民地的每一个英国市民之天赋的至可宝贵的权利。]独立战争期间，要求保留并捍卫陪审制的呼声更高。[ 如对美国独立宣言和法国大革命影响很 大的《弗吉利亚权利法案》第8条、第11条宣布：刑事被告人“有权要求由他居住附近的公正的陪审团参加迅速的审判，未经该陪审团全体一致同意不得判为有罪”，“在处理有关财产的争讼和人与人之 间的诉讼时，有古老历史的陪审团陪助审判制优于任何其他的审判制，应被视为神圣不可侵犯的制度”。]独立后，美国宪法规定除军事案件审判外，“非经大陪审官提起公诉，人民不得被判死罪或其他 不名誉罪”；“在一切刑事诉讼中，被告人应享受下列权利：由发生罪案之州或区域的公开顾问审团予以迅速的公开审判”，“在普通法上之诉讼，关于价额超过二十元的案件，有受陪审团审判的权利 ；由陪审团审理的事实，非依普通法上之规定，于合众国任何法院中不得受理。”[ 参见：《美国宪法》修正案，第5-7条。] 4、欧洲大陆陪审制的星星之火。欧洲大陆最早引进美国陪审制度的是瑞典，其实行陪审的时间可上溯到1734年。继瑞典之后，1789年法国资产大革命胜利后即采用英国式陪审制，1790年4月30日 ，法国制宪议会参照英国模式，颁布法令引进实施起诉陪审制。1791年9月16日至29日，起诉陪审团相继在一审的刑事法院成立，与此同时，裁判陪审也与起诉陪审一并在法国实行。此后，陪审制度被祥 细规定于1808年颁行的《刑事诉讼法》及《治罪法》[ 参见[法]皮埃尔·尚邦著，陈春龙、王海燕译：《法国诉讼制度的理论与实践》，中国检察出版社1991年版，第2-6页。]。1848年德国革命时达成 决议案，确定引入陪审制以保障国民的基本权利。1877年，陪审制被制定于《德国法院组法》。几乎在法德引入陪审制的同一时期，欧洲其他国家如比利时（1830）、葡萄牙（1832）、希腊（1888）、 丹麦（1919）以及奥地利等国，亦先后采用了陪审制。[ 参见前揭论文《司法审判民主化选择的理论与实践（一）（陪审制与参审制之比较）》。] 5、陪审制在中国的萌芽成长。中国古代没有陪审制。我国的陪审制度最早是在清朝末年由沈家本、任廷芳等人拟定的《大清刑事民事诉讼法》中出现的。该法中对陪审员的资格、责任、产生办法 以及陪审程序等作了具体规定。但该法未能予以颁行。国民政府曾于1929年公布了《反革命案件陪审暂行法》，实行陪审团制度，目的在于镇压共产党人和革命人士。在第二次国内革命战争时期的革命 根据地实行了陪审制。新中国成立后，人民陪审制发展迅速。1951年颁发布的《人民法院暂行组织条例》明确规定了人民陪审员制度。1954年1979年宪法均有实行人民陪审员制度的规定。1979年《人民 法院组织法》、1983年和1989年修订的组织法对人民陪审员制度也作了相应的修改。此后的1989年《行政诉讼法》第46条、1991年《民事诉讼法》第40条、1996年的《刑事诉讼法》第13条和147条，对陪 审制作了规定。总结我国陪审制，其基本内容可以概括为三个方面：第一，人民法院审理第一审案件，除实行独任制审判的案件之外，均由审判员组成合议庭或由审判员和人民陪审员组成合议庭进行审 理。法律并没有硬性要求实行陪审制。第二，有选举权和被选举权的年满23周岁的公民，可以被选为人民陪审员，但被剥夺政治权利的人除外。因此，陪审员资格是作为一项政治权利赋予公民的。第三 ，人民陪审员在人民法院执行职务期间是他们所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等的权利和义务。[ 参见前揭论文《中外陪审制的法律思考》。]可见我国的人民陪审员制度实质上是一种参审制 。[ 参审制，是指从一般国民中选拔出来的参审员或业余法官，参与到司法审判之中，与职业法官共同组成审判法庭，根据刑事或民事案件两造提出的主张及证据，独立地判断指控或起诉的事实的有无 ，并决定对犯罪者定罪量刑或对责任人处罚的制度。] 2004年全国人大常委会通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，该决定对于人民陪审员制度作了很大的改革，主要体现在以下几个方面： 一是陪审员由人大常委会任命。现行人民法院组织法规定，人民陪审员由选举产生。有关部门调查的情况表明，现有的陪审员41%由法院自行任命，28%经有关组织推荐由法院任命后报同级人大常委 会备案，依法选举产生的陪审员很少。为规范陪审员产生程序，全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定(以下简称决定)比照法官的产生程序，规定符合担任陪审员条件的公民，由其所在单位或 者户籍所在地的基层组织推荐或者本人申请，由基层法院会同同级司法行政机关进行审查。认为适宜担任人民陪审员的，由法院院长提出人选，提请同级人大常委会任命。决定还规定人民陪审员的任期 为五年。其名额由基层法院根据审判案件的需要，提请同级人大常委会确定。 二是陪审员独立行使表决权。按照此前法律规定，“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。实行人民陪审员制度主要目的是实现司法民 主，确保司法公正，同时有利于从不同角度分析案件，监督法官依法审判。基于上述考虑，本决定对人民陪审员的性质及其在审判活动中的地位和职责，作出了以下规定：人民陪审员除不能担任审判长 外，与法官享有同等权利；陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权；陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，必要时可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委 员会讨论决定。 三是陪审员只审一审案件。此前法律规定，陪审员参加人民法院组成的合议庭，审判第一审案件，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的除外。决定在保留现有规定的基础上，对陪审案件 的范围作出了更具体的规定。他们参与审理的一审案件包括：在当地社会影响较大的刑事、民事、行政案件和刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请陪审的案件。同时规定，人民 陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中陪审员所占比例应当不少于三分之一。 四是一般应具有大专以上文化程度。根据调查，此前人民陪审员中，有47.4%具有大专以上文化程度，27.2%具有高中文化，总体上文化程度比较高。为确保陪审员素质，本决定根据我国当前社会 发展进步的实际情况，结合陪审员参加案件审判的实际需要，规定了担任人民陪审员必须具备的五项条件：拥护宪法；年满二十三周岁；品行良好、公道正派；身体健康；一般应当具有大学专科以上文 化程度。 五是陪审员随机抽取确定。此前，我国在确定陪审员参与案件审理时，多数的做法是由法院自行指定。少数法院出于方便安排陪审工作等考虑，将陪审任务固定交给少数积极性较高的陪审员，导 致他们变相成为“编外法官”，失去了这项制度应有的群众性。为解决上述问题，体现程序公正，这一决定借鉴欧美国家的做法，规定：基层法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的，应当在 陪审员名单中随机抽取确定；中高级法院审判案件依法应当由陪审员参加合议庭审判的，通过其所在城市的基层法院在陪审员名单中随机抽取确定。 六是法院会同司法行政机关培训陪审员。为提高陪审员素质，必须对其进行必要的培训。此前这项工作主要由法院负责。考虑到陪审工作广义上属司法行政事务范畴，但又有其特殊性，有别于一 般司法行政事务，同时考虑到不对司法机关现有机构设置、职权划分和管理制度做出较大变更，增强工作实效，决定规定由基层法院会同同级司法行政机关对陪审员进行培训。 七是陪审员可以得到补助。决定规定，对于无固定收入的人民陪审员在参加审判活动期间，由法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予相应补助。对于有固定收入的陪审员 不再另行补助，只是强调其所在单位不得因其参加审判活动而克扣或变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。同时还规定陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助。决定 还规定政府财政应保障此项工作的开支和经费。 二、制度之初衷 首先，我们看到，起诉陪审制为何能在享利二世时确立，确有其深刻的政治经济背景。威廉以武力征服英格兰后，历代英王为了提高自己的政治威望并增强王室的经济实力，在全国推行土地清理 ，将所有权收归王室所有；同时想方设法扩大王室法院司法权，借此填补时常空虚的国库。正是这两项措施的推行，陪审制得以登上历史舞台。其次，就司法制度本身而言，陪审制出现是对此前作为确 认事实的三种充满宗教色彩的形式的神明裁判、立誓免罪和司法决斗的有力挑战，渗透着王权对神权的冲击。陪审制以其相对的合理性、公正性淘汰了原始、荒谬的前者。 到了近代，陪审制被视为反对封建司法专横的产物，是近代民主政治的的当然要求和具体体现。18世纪开始，陪审制的地位在英国终于达顶峰。布莱克斯通在《英国法释义》中对陪审制倍加赞誉 ，视其为“英国法荣耀”，坚信只要这种保障（陪审制）保持神圣不受侵犯，英国自由一定会继续存在。与此同时，陪审制也开始被西方资本主义国家广泛采用，不仅与英国法渊源深厚的美国通过宪法 及其修正案，逐步确立了陪审制的独特地位，就连司法制度迥异的大陆法系的法国和德国也借鉴了英国的陪审制模式。 陪审制的基本理念是让公民直接参与司法的审判，分享审判权力，防止国家司法权力的滥用，从而强调每个人都有权接受“和自己同类人”的审讯的权利。正如梅利曼教授所说，在英国刑事案件 陪审团草创阶段就是为了防止任何像大陆法系纠问式制度那样所采取的过分强硬行为。托克维尔对陪审制的评价是“实行陪审制度，就可以把人民本身或至少把一部分公民提到法官的地位，这实质就是 陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手”。所以，陪审制作为分享权利，克服司法擅断的一种手段，无疑具有进步意义的，其民主性自然不可否认。也正是基于此种因素，陪审制才得以 在英美法系和大陆法系国家被采用。 在美国，陪审团带有民众司法对抗国王司法的象征意义。[ 参见陈瑞华：《陪审制度与俄罗斯的改革》，载《中外法学》，第1999年第5期。]尤其是美国独立战争之前，殖民地与作为宗主国的英 国矛盾尖锐，陪审团常被殖民地用作反抗英国政府的工具。 中国的陪审制最早出现在清朝末年。沈家本作为当时的修律大臣认为审判官一人的知识有限，难以应付复杂疑难案件才引进了陪审制。新中国沿袭革命战争时期的模式，为了贯彻人民民主专政的 理念才将陪审制（实质是参审制）写进了法律。 可见中西方在设立陪审制的初衷和理念上是相去甚远的。这个方面的差异相应地导致了在具体制度设计和运作上明显的差别。 三、中外陪审制度之现状——状况与问题——比较 陪审裁判在英国确立至今已数百年，按照民主化和司法公正的要求，经过不断的调整和改革，英国陪审制发生了很大的变化。这些变化不仅包括废除大陪审，也包括调整小陪审；既有陪审员的选 任与回避方式的规范；又涉及陪审裁判规则。但总的观来，由于19世纪中期以后，社会发展日新月异，快捷、高效的司法体制成为时代的要求，一度辉煌的陪审制风光不再，已逐渐走向衰落。 在英国本土，随着一系列立法的出台，如1854年《普通法程序法》、1873年《最高法院组织法》、1933年《审判法》，1948年《刑事司法法》等，陪审制被严重削弱。大陪团终被取消，改由治安 法院履行审查起诉职责。小陪审团虽被保留，其作用却大大减少。在民事诉讼中，双方当事同意可以取消陪审制，除诽谤、欺炸、非法私禁、诱奸和违背婚姻等案件外，法院有权对其他民事案件采用陪 审。在刑事诉讼中，据专家统计分析，小陪审团仅适用于王室法庭的重罪审判，这类案件仅占全部刑事案件的3%。而且1939年《审判法》规定，除判国罪外，陪审团人数由12人减少8人。足见当今英国陪 审制的衰落是不争的事实，[ 参见沈岚：《陪审制历史演变评价》，载《合服大学学报》，2002年9月第12卷第3期。]有人甚至说，英国陪审团在民事案件的审理消失了。 《美国联邦刑事诉讼规则》第23条允许被告人在法庭批准和政府检察官同意的情况下，以书面形式放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件进行审判。同时在民事诉讼中，联邦和大多数州的法律 规定：除非当事人申请陪审团审理，一律作为放弃陪审团审理的权利。“非陪审与陪审的比例近5比1”。[ 参见黄道：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第36页。]在美国，如今大部分民事纠纷不是通 过法院判决，而是通过双方当事人达成和解而结束，陪审团已极少采用。由此可见陪审制在美国的衰落也是相当明显的。 在诸如德法的欧洲大陆国家，陪审制的命运就更惨。在实行陪审制的司法实践中，大陆法系国家遇到了难以克服的一些问题。以法国为例，引进大陪审只不过20年多一点，大陪审的推行导致要么 滥诉滥捕，要么限制公诉而放纵犯罪，结果使公民的安全遭到损害，所以到1811年，法国就取消了起诉陪审的大陪审机制。[ 据法国学者总结：起诉陪审存在于法国20年（1779-1811），陪审团“或者认 可所有的罪名；或者盲目按照陪审团长划的路子走；或者从只能使它作若干推定的案卷中寻求证据，如找不到证据，它就把有充分证据的罪名驳回。这就从一个极端走向了另一个极端，陪审团的决定便 是不可靠的和无法预料的。公民自由和必要的限制都得不到保证。面对如此结局，提出取消陪审团是不可避免的了。”参见前揭《法国诉讼制度的理论与实践》，第5页。]而且英国式的小陪审即审判陪 审团也未能在法国扎下根，1932年，法国借鉴德国于1924年废止陪审制而创立参审制的经验，立法将陪审团12名成员评决事实的陪审制，改为6名陪审员与3名法官组成合议庭共同审理案件的参审制，在 德法改陪审制为参审制的情况下，其他国家除奥地利外也相继改为参审制。 在大陆法系国家的日本，在1923年曾颁布了陪审法，1928年施行，但不久便陷入困境，于1943年停止使用，至今尚未被恢复。我国台湾地区法律中没有陪审制度。香港回归后，在众多法院中，只 有高等法院的原诉庭使用陪审制，而其所审理的刑事案件都是性质严重的犯罪如谋杀、强奸、抢劫、毒品犯罪和占有武器或炸药的犯罪等等，因而在数量上是极少的，仅占香港刑事案件总数的0.1%。[ 参见赵宇红：《陪审团审判在美国和香港的运作》，载《法学家》1998年第6期。]在我国大陆，虽然法律规定了参审制模式的条文，但是有名无实更别说英美式的陪审制了。[ 各地人民法院适用陪审制 审理的案件范围日益缩小，有的已不再适用，即使适用，数量极其有限，从调查的情况看：深圳市中级人民人民法院近几年陪审员参与审理的第一审刑事案件占总数的5%左右；1998年山东省法院系统适 用陪审制审判的刑事、民事、经济、行政案件分别占各类案件的27%、7%、9%和18%，湖北省基层法院，大多数的一审刑事没有陪审员参与。 [ 参见张泽涛：《关于我国陪审制有关问题的思考》，载《法商研究》2002年第3期。] 四、原因之别 如前所述，中外各国由于历史背景、法律文化、诉讼模式等不同，陪审制实践的现状也不大相同。在英美国家陪审制是日渐衰微，但衰而不败；而在大陆法系国家却演化为参审制，在中国则不伦 不类，其中各有原因。 陪审制的普遍衰落是与社会的不断发展，审判节奏的加快，对诉讼效率和成本的追求以及陪审制自身弊端的日益暴露是分不开的。首先，陪审制存在意味着额外的成本。受过专业训练的法官弃之 不用反而用普通公民来判案，这是对职业人员的排弃，有人甚至说它是浪费。另外，挑选陪审员的漫长过程造成诉讼旷日持久，给陪审团成员的特定补偿也是社会的一项大开支。其次，陪审制的民主特 征往往只具有象征性。陪审团不一定代表公意，相反法官的选任机制中倒存在民意的因素。陪审成员的组成不一定反映社会构成状况，例如“在一个多种族的社会里，如果一个有色族成员受审，而陪审 团中以白色人种居多，这将是一个令人关注的问题。”另外，陪审员本身没有像法官那样的法律意识与修养，在审判中更容易受职业、种族、居住区域、性别、受教育程度及其他因素的影响，往往不能 保持客观性，易抱有偏见，下意识地感情用事，时时被一些华丽的言词所打动，会对某个当事人产和好感而偏私，在民事诉讼中基于对受害者的同情，而给予他更多的赔偿。陪审团在复杂的诉讼中，在 是非难辩的证据面前，往往不知所措。 尽管如此，然而在英美国家，陪审制历经艰险后却衰而不败，这与陪审制本身的特点和功能是分不开的。 陪审团由普通公民组成，在审前基本上无法接触案件，一般不会产生倾向情意见，而且诉讼过程中处于超然的旁观的地位，单独仅行使事实裁定权。这样的制度设计有效地弱化了法官庭前活动， 促进庭审集中化，促进了控辩活动积极化和策略化，促进了一系列诸如传闻规则、最佳证据规则、排除规则等证据规则的确立。 [ 参见左卫民、周云帆：《中外陪审制的比较与评析》，载《法学评论》1995年第3期。]概而言之，陪审制有如下功能：（1）认定事实；（2）贯彻社会大众的价值观念；（3）修改、变更乃至废弃法律 的规则。] 直接从民众中挑选的陪审员参与审判，是“民治”的体现，也有利于保证审判的公正性。来自社会方方面面的陪审员社会生活经验丰富或者具有特殊的生活经历和技术专长，从而弥补法官之不足。 他们裁判时，不仅会考虑法律上的明文规定，还回注意到当时社会的一般行为和道德准则，因而弥补了法条的僵化。所以陪审制被认为有防止法官专横，并起到有效的监督和制衡的作用。英国的丹宁勋 爵认为陪审制长期以来一直是大家自由的捍卫者。这就是英美法系的陪审制衰而不败的内在原因，是各国在追求法治的形式的合理性的同时对其局限性加以考量的结果，目的是尽可能地追求实质合理性 。所以我们看到，陪审制在英美法系国家经过调整改革后仍然屹立不倒。 陪审制在两大法系中的作用和影响相差如此之大，其背后有着深层次的因素。首先，两者的法律文化传统不同。英美国家的法律制度是建立在对执政者的怀疑的基础上的，因此对公共权力的行使 有一套健全的制衡、监督制度，陪审制就是在这样的大环境下应运而生的。而大陆法系国家集权历史长，司法机关受信任，公众不注意对其进行约束限制，因而对陪审制的兴趣自然就不高了。其次，英 美法的法律体系是开放的，法律规范是在同每个案件事实的密切接触中创造出来的，并且始终与社会生活本身紧密结合在一起。而陪审制正是将普通公众的标准引入司法的一项开放性制度架构。这一点 大陆法系难以做到。再次，英美国家私人控告的历史长，诉讼结构呈现一种三角结构，控辩双方平等并积极对抗，审判者超然中立，所以陪审团才能维持其中立性和公正性。大陆法系国家的诉讼结构是 线形的，侦、诉、审三位一体相互协作，此时的陪审员作为第三方只能依附于法官，无法发挥像英美国家陪审团那样的作用。所以当大陆法系国家引进了浸润着英美法系的基本法律精神的陪审制时，没 过多久就变成了畸型的“混血儿”——参审制。 五、我国陪审制度的借鉴性反思 最后，再来反观我国的情况。如前所述，在《关于完善人民陪审员制度的决定》实施前，我们国家的人民陪审制实在太稚弱，问题多，如法律规定不完善（陪审制没有明确的宪法依据，人民陪审 员参与审判的法律规定与人民法院独立行使审判权不协调），陪审员的资质相求、补助太低等等。而且司法实践中往往出现文盲陪审员的现象。由于缺少培训，庭审时陪审员提些无关的问题打断当事人 ，有的则打毛线衣、干零活，有的干脆打瞌睡。深思之，我国的公民陪审制从新民主主义革命时期到改革开放以前都是与阶级斗争、政治运动的发展俱来的。因此，在当时与其说它是一项司法制度，不 如确切地称为政治制度。随着社会活动中心的转移，人们的政治热情理性化了，逐步转向经济利益的追求，陪审制也就被晾在一边。另外，随着法治建设进程的推进，法官专业素质逐步提高，法官日益 成为与社会相对独立的职业共同体。此时作为实质参审的陪审员已难当其职，只能在专业知识面前点头称是并保持沉默。因此这种种原因导致我国移植西方社会的陪审制而成型的人民陪审制只能是形式 的，附和的，没有独立的地位，它能体现的司法民主、促进司法公正、防止司法腐败的功能在我国也是极其微弱。 《关于完善人民陪审员制度的决定》实施后情况仍然没有明显改善，运行中还存在如下问题： 一是陪审工作的管理难以统一规范。按有关规定，人民陪审员的管理由人民法院会同司法行政机关进行，但实际上此项工作几乎全部由法院承担，而一些法院由于种种原因不能进行有效管理。 二是随机抽取程序操作难度较大。《决定》规定人民陪审员参加合议庭审判的，应从陪审员名单中随机抽取确定，但一方面大部分陪审员有本职工作，开庭排期与其本职工作相冲突时常发生；另 一方面陪审员的工作积极性存在差异，个别陪审员因各种原因已不适宜再参加陪审，所以随机抽取这一规定在实践操作过程中实施得并不顺畅。基于上述原因，法院往往会倾向于选择那些工作相对空闲 、积极性较高的陪审员，导致这些陪审员变相成为“陪审专业户”。 三是考核评价机制难以建立。人民陪审员不担任审判长或承办人，质量与效率无法单独量化，因此确定统一考核指标较为困难。人民陪审员所在单位也不将法院的考核结果纳入对人民陪审员本 职工作的考评体系，法院考评不具有多大约束力。 四是难以构建审判责任制度。由于身份特殊，审判责任也难以追究。 五是陪审员调解优势难以发挥。陪审员参与司法调解具有诸多优势，在个别案件中，正是由于陪审员积极架桥牵线，促成当事人达成了调解协议。但实践中仍存在对开庭陪审过于偏重，对合议或 调解过程不够重视的现象，有的陪审员几乎没有参与法院调解工作，其固有的调解优势未能有效发挥。 六是陪审工作积极性明显降低。陪审员在上岗初期积极性普遍较高，能够按照法院的排期时间准时参加庭审。但经过数次开庭后，一些陪审员的积极性明显下降，延误、遗忘开庭时间的现象较常出现 。2006年，我院陪审员参审次数最多的近100次，少的仅有一两次，甚至有个别陪审员明确表示不愿继续参加陪审工作。 七是“陪而不审”现象仍旧存在。法律规定在庭审过程中陪审员可以提问，并对事实认定、法律适用独立行使表决权。但在庭审期间，少有陪审员针对案件主动向当事人提问；合议庭讨论时，有的陪 审员担心自己的意见不够专业，有的陪审员担心与审判长的意见相左会影响人际关系，较少大胆表达自己的独立观点，陪而不审现象并未得到根本改观。 此外，在人民陪审员制度的运作过程中还存在各业务庭陪审案件数量不平衡；陪审员业务性培训过少、物质补助过低；个别陪审员不遵守法庭纪律，陪审员单位不支持陪审工作等各种各样的问题。 [ 参见浙江省温州市瓯海区人民法院《关于贯彻执行<关于完善人民陪审员制度的决定>情况的汇报》，//www.ouhai.gov.cn/site/renda/display.jsp?articleId=24707，2008年3月31日访问] 通过以上的比较分析，我们不难发现，英美法系的陪审制的确立是与其历史背景、法律文化、诉讼模式紧密相联的，其日渐衰微但却衰而不败有着深层次的原因。其他大陆法系国家和我国移植英美 的陪审制是不成功的。