试论民法中的意思自治原则及其在民法中的体现

摘要：

本文首先从两个案例分析入手，充分的体现了意思自治原则在民法中的运用，通过进一步分析意思自治的概念及其与民事法律行为的关系，来使读者更加了解意思自治在司法实践中的运用以及在实 践中意思自治原则运用的限制。

【关键词】 意思自治原则 民事法律行为 意思自治的限制 一、引子：两个案例的分析

案例一：甲男与乙女于1998年结婚，婚后育有一女，甲男有很浓的重男轻女思想，经常为此打骂乙女，夫妻感情渐淡。乙女于2002年向该区人民法院起诉要求与甲男离婚。法院受理此案后，经 双方同意进行了调解。调解中甲男同意离婚，但提出家庭财产归乙女所有，同时女儿也由乙女抚养，甲不再尽抚养义务，不承担孩子的抚育费。乙女对此表示同意，接受甲男提出的条件，双方签定了离 婚调解协议，法院据此作出了调解书。

本案中双方当事人都同意离婚，并且在抚养问题上取得了一致意见，因此符合意思自治原则，但是男方提出的条件违反了婚姻法关于离婚后子女抚养问题的强行规定，因此，根据民事诉讼法第88 条之规定，调解协议的内容不得违反法律法规，因此，本案的调解书无效。

案例二：A市兴隆公司采购员与B市北达公司法定代表人李某在C市签定了一份买卖钢材的合同，按照合同的规定，兴隆公司交付定金3万元，钢材必须于同年十月发货。合同约定，验收地为B市火 车站，到战地为A市临近之县C县，然后由供货方以汽车运至A市，交货地点为A市。一旦双方发生争议，由合同签定地或原告或被告所在地人民法院管辖。后因合同履行发生争议。兴隆公司准备向人民法 院起诉。

本案中，兴隆公司与北达公司合同协议管辖的内容是否有效呢？根据我国民事诉讼法第25条规定，合同的双方当事人可以在合同中书面协议管辖被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所 地、标的物所在地人民法院管辖。兴隆公司与北达公司有权协议上述法院管辖，但其协议管辖的内容却明显违法。《民诉意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼 法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。本案中兴隆公司与北达公司协议同时选择了合同签定地、原告住所地、被告住所 地的人民法院管辖，显然违背了上述要求，致使管辖法院无法确定，显属无效协议。

二、什么是意思自治原则

意思自治原则是指合同当事人可以依自己的意思来形成民事权利义务关系。以意思表示为核心的民事行为制度是意思自治原则的具体化。当代社会已非意思自治的幼年时代，不顾社会利益的绝对 自由并不利于社会进步，成为各国立法者之共识。谋求对民事行为的合理规制，可以说是当代民法发展的一个重要动力。意思自治原则，是自16世纪法国学者杜摩林倡导后已得到国际社会的普遍接受。

三、民事行为、民事法律行为与意思自治

民事行为、民事法律行为与意思自治与传统民法中的法律概念不同，我国民事立法明确区分民事行为与民事法律行为，对于两者之区分，学界颇多争议。依通说，我国现行法律中所称之民事行 为，指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为包括民事法律行为，无效民事行为、可变更或可撤消的民事行为、效力未定的民事行为四种。民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终 止民事权利和民事义务的合法行为。合法性是民事法律行为的成立要件之一，民事法律行为只是民事行为之一种，民事行为未必合法。而在审判实践中，民事行为与民事法律行为的概念常常被混为一谈 ，在尊重当事人意思自治的指导思想下，一些不具备合法性要件的民事行为，被作为民事法律行为处理，违法行为得到了不应得的利益。因此，对民事行为、民事法律行为和意思自治三者之间的关系有 必要从理论上加以澄清。

民事主体之间为发生预期的民事法律效果，常以意思表示为要素，发生一定行为。该意思表示及行为并不一定合法有效。有时双方纵然明知该行为可能违反法律的禁止性规定，也会通过合谋、 伪装等手段从而掩盖其意思表示的违法性。一旦双方发生争议并诉至法院，当事人往往要使其民事行为合法化，将其民事行为称为民事法律行为。法院将此类案件作为民事案件受理后，法官如果仅以双 方行为的外部意思表示作为判断行为性质的标准，极可能将违法的民事行为定性为民事法律行为，使之发生当事人所期待的法律后果。

合同法施行以来，意思自治原则在审判实践中受到了空前的重视，无效合同之认定标准日益宽松。不轻易认定合同无效成为民事审判工作的指导思想之一，但与此同时，人民法院在审理民事案 件时，对民事行为合法性的审查意识有所下降。审判实践中，法院确定为无效民事行为的案件比比皆是，但法院很少根据当事人民事行为违法性质的不同和程度的轻重来确定不同的法律后果。许多具有 经济内容的无效民事行为具有严重的违法性，有的甚至符合我国刑法分则规定的某一犯罪的犯罪构成，但行为人却未依法承担行政责任和刑事责任。一些以合法形式掩盖非法目的的违法行为通过人民法 院的判决合法化了。

四、意思自治原则在民法中的一些规定

从《合同法》第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规 规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第61条规定：合同生效后， 当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第64条规定：当事人约定由债务人 向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务 不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。《合同法》第77条：当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记手续的，依照其规定。《合同法》第170条规定 ：试用买卖的当事人可以约定标的物的适用期间，对适用期间没有约定或者约定不明确的，依照本；法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。《合同法》第205条规定：借款人应当按照约定的期限 支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩 余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。《合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定，仍不能确定的，借款 人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《合同法》第217条规定：承租人应当按照约定的方法使用租赁物，对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定 仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。《合同法》第411条规定：委托人或者受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止。但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除 外。《合同法》第415条规定：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另 有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。《海商法》第269条均有此规定。以上在民事活动中，均应首先尊重当事人的意思自治原则。

《合同法》第126条、《民法通则》第145条和《海商法》第269条及《民用航空法》第188条的规定看，我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的、首要的原则性地位。但在实践中，我国对这一 原则的适用又规定以下限制：

1、对当事人选择法律方式的限制。对合同当事人选择法律的方式，我国立法上没有明确规定。但实践中一般要求，合同当事人的选择必须是明示的，这表明我国在实践中是拒绝承认默示选择法 律方式的。

2、对当事人选择法律的时间限制。对合同当事人选择法律的时间，我国法律同样没有明确规定。实践中一般要求，合同当事人选择法律的时间可以在合同订立时或发生争议后。但合同当事人能 否在合同订立后至争议发生前的这段时间选择法律或变更原选择的法律，实践中往往没有明确要求。

3、对当事人选择法律内容的限制。对当事人选择法律的内容，我国立法也没有明确规定。实践中一般要求，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区法律或者外国法。当事人选择的 法律必须是现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。但当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系，当事人选择的法律是否可以排除当事人本国的强制性和禁止性法律规范，实践中也没有明 确要求。

4、意思自治原则适用范围的限制。从我国立法及实践看，下列问题不适用意思自治原则：（1）合同当事人的缔约能力问题及合同形式问题；（2）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外 合作经营企业合同以及中外合作勘探、开发自然资源合同；（3）外商投资企业与中国银行签定的借款合同（但中国银行同意的除外）；（4）涉外票据的法律适用问题（但支票出票时记载的法律适用， 可以适用“意思自治原则”）

我国虽处于市场经济的起步阶段，对意思自治原则的规律也必须加以清醒的认识，意思自治原则在民事活动中的滥用时有发生，如本文前述的两个案例。因而在民事审判中，把握意思自治的法 律界限是很有必要的，根据我国合同法规定，违反法律、行政法规禁止性规定的，应属无效民事行为。对虽不违反法律、行政性法规的禁止性规范，但明显有损公序良俗、破坏市场秩序之不当行为，人 民法院也应根据民法通则、合同法中的弹性法律条款，行使自由裁量权，宣告其无效。在实践中，要严格遵守意思自治的限制性规定，即当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是 善意的，不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际的合理联系的法律。 参考文献：

1、《民商法学》第七期，2000年。

2、《2004年司法考试辅导用书配套测试题解7》