关于对案例指导运作机制在法院审判工作中运用的浅析

论文提要：

一直以来，如何规范法官的自由裁量权，成为社会关注的焦点之一。形形色色的司法改革方案层出不穷，但改革的方向必须遵循司法审判规律，否则只能是昙花一现。我国幅员辽阔，各地经济发 展水平不平衡，诉讼纠纷复杂多样，所以必然会存在不同地域法院同案不同判的现象。我们知道，具体的法律条款为我们法官审判提供具体的条文指导。司法审判的核心无疑是法官的判决，也就是我们 常说的案例、判例或先例。在司法实践中，受种种人情、利益等因素的影响，同质的不同案件，就可能出现执法尺度和裁判标准的不同，从而影响了司法权威，不利于实现法律的"公正与效率"。最高人 民法院倡导的案例指导制度改革正预示着整个中国司法改革的未来方向。本文从法律推理的方法论，从统一司法尺度和裁判标准，指导人民法院审判工作的角度出发，阐述了在我国的审判实践中遇到的 问题及相关解决措施，以及关于案例指导运作机制中的一些原理，不同地域案例指导的运作机制是区别还是统一。

即使是成文法国家的法律，也不是尽善尽美的。而我们的法官必须依据法律来断案，如美国的卡多佐大法官所言："法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的 规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。……法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的 疑问和含混，还会有需要淡化--如果不是回避的话--的难点和错误。"因此，为了追求法治的统一，我们的司法工作者们进行着辛勤的探索。而在笔者看来，大陆法系国家借鉴判例制度来弥补成文法的不 足虽已是不争的事实，但就我国目前而言，引入或全盘照搬普通法的判例制度，将很可能会因与我国固有的法律传统、法律制度不合而最终导致南橘北枳的尴尬。只需法官在法律适用过程中注重法律推 理方法和技术的运用，善于运用案例指导进行法律推理，就可以很好地化解同案不同判及不能适用判例制度这样的二难窘境。所以，我们在摸索一条中国特色之道--在我国司法审判实践中确已存在、但 尚未形成制度的案例指导。

一、目前我国审判实践中案例指导的情况

（一）案例指导的定义和范围。

案例指导，应是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。我国的案例指导 存在如下特点：首先，案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力；其次，指导性，案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布，如经最高人民法院审委会通过并在 《最高人民法院公报》上刊登；另外，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。我们所要明确的是，案例指导不是一个制度，指导性案例也不具有拘束力，仅仅是对法律适用的 指导或者参考[1]。法官所要极力理解的，还是法律本身。

（二）我国审判实践中一直施行"遵循先例"这一潜规则。

先例不是判例法国家作为法律效力渊源、对法官判案具有拘束力的先例，而是我国法院已生效裁判所形成的案例。我国的法官断案不能以先例作为依据，要严格按照"以事实为根据，以法律为准 绳"的司法原则。但是不可否认，在我国的审判实践中，遵循先例是一个不争的事实，案例指导也得到了普遍的认可。杨立新教授认为："我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指 导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。"笔者认为，要实现法治统一、做到同案同判，遵循先例是题中应有之义； 而"错案追究制"的存在，使得下级法院遵循上级法院的生效判决、法官遵从自己以往的生效判决特别是经二审改判的生效判决是十分必要的。同时为了节约审判资源，避免重复劳动，遵循先例也可以提 高审判效率。

在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型"案例"来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国 各级人民法院掌握适用法律的幅度。这些案例的功能主要有：具体说明某一法律行为的构成要件，解释某一法律条款的适用范围；确认新的法律规则，为法律的修订和编纂提供素材；为指导司法实践， 保证我国法制的统一性，避免不同地区、不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决[2]。根据官方说法，最高人民法院发布案例所起的作用"主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准； 对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例"，（前最高人民法院院长郑天翔在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民法 院工作报告[ 最高人民法院（办）函68号通知]）起到一种"指导"作用。

例如钦北区法院处理的一件土地争议纠纷的案件就是参照刊登在东方法眼上的《土地争议行政处理决定生效后能否再以侵权再起诉》案例进行处理的，该案件运用了最高人民法院的司法解释， 因此具有一定的指导性。而《最高人民法院公报》对我们的审判工作也起到了积极的指导作用，甚至成为我们的法官处理疑难、复杂案件的工具书，更对全国的案件审判起到了指导作用。

（三）不同地域法官审理类似案件的情况

1、适用同一案例指导"同案同判"的尴尬。

我国司法的社会环境异常复杂，如果不同地域适用同一案例指导，表面是公平，但深层次造成隐性的不公平。现实中，几乎不存在两个完全相同的案件，法律总是抽象的，具有一般性，否则就无 法适应社会形势发展的需要，因此，同案同判也是相对的。特别是，我国国情各地情况差别较大，立法相对来说具有更大的原则性，我国的法律在刑法许多条文中都设置了处刑范围，比如说盗窃罪，盗 窃罪的判刑标准在各个省规定也不完全一样。另外，比如说毒品犯罪适用死刑的标准，在广西、云南广东、等地也存在差别，因此不可能绝对的同案同判。

2、适用不同案例指导"同案不同判"的影响。

当前，不同地域对同一法律事实的判决结果大相径庭现象仍然存在。前一段有个比较典型的"受虐杀夫"案件，一个在上海浦东法院的判决，女犯被判14年有期徒刑；一个是包头市一个区法院作 出的判决，女犯被判3年有期徒刑缓期5年执行。两案在情节上可能存在着一定的差距，但判决结果相差之大真是令人吃惊。另外在天津发生的一件事也令人诧异，著名的民间打假人王海在一年内因两起 案情近似的买假索赔案，曾经分别在天津市两个基层法院提起诉讼要求赔偿。结果两个基层法院作出了截然相反的判决，两案在同一中级法院分别进行二审后都维持了原判。如果以后两地发生类似案件 ，还是参考以上案例审判，将对司法的公正与公平产生极大的负面影响[3]。

二、案例指导的法律推理路径

法律推理，就是在法律争辩中运用法律理由的过程[4]。法律推理属于法学方法论范畴，是"特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法"[5]我国传 统上将法律推理分为两大类：法律形式推理和法律实质推理，而形式推理又分为三类：演绎推理、归纳推理和类比推理[6]。

（一）演绎推理

演绎推理是由一般到特殊的法律推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，表现为三段论的形式。我国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是法官进行法律 推理的大前提，所以在具体操作中将大大简化。只要明确表述出"目标"案件中真实的小前提，即可直接根据"源"案件的演绎推理过程得出相同的判决结果。

（二）归纳推理

归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。运用归纳推理方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。而这种必然性和规律性是通过个别现 象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性，并在此基础上指导我们对待未知事物（案件）的认识。归纳法律推理的任务 在于通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。

（三）类比推理

美国心理学家约翰·安德逊认为，一个领域的专家和新手在智力上并无多大差别，但专家之所是专家，就在于专家在遇到一个新问题时，能通过类比推理将过去成功的经验最大限度地转移为解 决新问题的知识，也就是迅速将它与一个过去熟悉的"相似块"联系起来，做出判断和推理。

在审判实践中同样如此。一个初来乍到的年轻法官审理他平生第一件案件时，他的直接反映是：关于本案，法律有没在明文规定，即法律规范中有没有可以直接适用的法律条文；而对于一名 资深法官而言，在审理一起与他过去审理过的案件相同或者类似的案件时，他最先会自觉不自觉地运用他积累的审判经验--即运用以前的案例来进行参考、借鉴，然后再寻求（有时甚至是照搬原来判决 书中的）相应的法律条文来检验和论证其推测结论的正当性和合法性。

在案例指导中具体运用类比推理，其大致过程可以细化为五个步骤。（1）某种事实模式A（即"源"案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即"目标"案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3） A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理[7]。

由此可见，在适用法律具有确定性和惟一性的前提下，案件的事实构成是联系"源"案例和"目标"案件最主要的基点。如果能够识别恰当的"源"案例，推理也就顺水推舟。同样，法官在进行事实 认定的时候，也可以运用类比推理，就该行为性质与彼行为性质进行类比，并综合运用多种法律方法及认识手段来确定事实构成能否达到进行类比推理的相似程度。

三、如何将案例指导的运作机制运用于法院

1、案例制定主体。基于我国当前实施的是以中央和省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会三级立法并存的立法模式，各地法院在裁判过程中必然要在适用一般法律的前提下结合地方立法，在 地方立法存在差异的情况下，裁判结果必然会产生差异。因此，笔者认为，各省、自治区和直辖市的高级法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定 的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，报最高院批准后，指导本行政区域的审判实践；同样的，对于较大的市的中级法院可以就涉及本市人大及其常委会颁布的地方性法规的具体适用问题 ，发布典型案例，报省、自治区的高级法院批准后施行。根据实践，在我国可以采取三级案例创制主体的构架，即由最高法院、高级法院和较大市的中级法院作为创制案例的主体，而基层法院则不宜作 为创制案例的主体[8]。

2、案例的制作程序。案例的入选必须挑一些即具有典型意义又在实体法和程序法上没有问题的案件入选，应当完全避免将错案编入"指导性案例"，故应当重视入选程序。第一应当采用逐级选报的遴选程 序；第二是所选报的案例原则上应当通过本院审判委员会讨论并生效的案件；第三是程序上应当逐级审批和备案，案例应当上级法院审判委员会讨论多数通过。第四是下级法院案例不同宪法、法律、行 政法规及上级人民法院案例相抵触。案例经过层层遴选赋予不同的约束力，最后由有权制定案例的人民法院从中精选出典型的案件作为案例。

3、各级法院案例的制作方向。按照一定的编选标准规定不同级别法院制定案例的方向。最高人民法院汇编案例主要包括： 最高人民法院制定关于案例指导的规定，规范指导性案例的编选标准、公布方 式、指导规则等。第二是全国有影响的典型性案例。第三是新类型案件。尤其是现有的制定法已经不能适应市场经济的需要的情况下，已无明显的法律依据可循的案件，由最高人民法院确认一个典型案 件为"指导性案例"，对指导以后的审判工作有积极的意义。高级人民法院及较大市中级法院汇编案例主要包括：本地区有影响力的案件的参考案例；第二是有频繁发生可能性的案件；第三是疑难复杂案 件，如果确认为"指导性案例"，对相类似案情的案件，可以借鉴作为参考依据；第四是一些非常具有"法律效果和社会效果有机统一"的案件。

4、案例的操作程序。最高法院制定的案例具有普遍指导力，并具有一定的法律约束力，其效力低于司法解释，各地、各级法院严则上均应遵循，可作为判决的依据。高级法院和中级法院在最高法院（上 级法院）对有关领域缺位的情况下，可以选择遵循自己的先例。高级法院和中级法院创制的案例，不具有拘束力，只是在本区域内具有指导作用。此处的"指导作用"应理解为具有说服力。如果高级法院 和中级法院创制的案例被最高法院采用，则上升为具有普遍指导力的案例。各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和 公开性。

5、案例的新旧更替。案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。当发现有些案件因社会的变化或新法律的出台 而导致不符合要求时，要对该案件进行认真的审查分析，如确认确实已无法适应社会的新变化或同新出台的法律产生冲突，就要进行专门的程序对旧案例进行更替，以便能进一步促进审判工作的进行， 而不是误导。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对案例分析辨别， 自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。

五、结语

我们也有必要考虑，一种常规的推理受到阻滞的情形，即如前所述的"如果是后一种情况，就要区别对待。"因为类似案件类似处理的准则有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他 们对他们参照有关法律规则和原则在人与人之间所做出的区分给出证明[9]。因此，在案例指导过程中，对类比推理最有效地攻击来自于对"目标"案件与"源"案例的区分。这样做的重要程度就像在演绎推 理过程中，一般来讲，大前提的错误将毫无疑问地导致结论的错误。就指导性案例本身而言，它的"背后是一些更基本的司法审判观念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制 度，那些概念正是在他们之中才得以生成。"[10]当一名当事人或者律师手持一份最高法院公报案例试图左右法官的判决时，我们的法官就要清晰地区分两者的不同之处，这种不同不是细枝末节上的不同 ，而是认定法律事实的关键因素或法律行为构成要件的不同，即先决条件的不同。

我们的法官不是简单、死板固守某种单纯的推理，而是根据案件的审判发展的需要，不断地变换地使用多种多样的推理方法。我们可以通过归纳来获取规则，以类比为逻辑基础，最终以演绎推 理的模式形成最后的裁判。凭借这些，法官通过具体案件的处理来实现他们心中的正义观念。
[1]、[杨立新著：《激进与保守的和谐--中国司法改革的中庸之道》]

[2]、[ 郭华成：《法律解释的比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第213页。]

[3] [丁吉生：《刍议不同地域案例指导的运作机制》，江西法院网]

[4] [ [美]史蒂文·J·伯顿著，张志铬、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。]

[5] [ 解兴权著：《法律推理的涵义、性质及其功能》，发表于《法律科学》1988年第6期，第3页。]。

[6] [ 沈宗灵著：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第436-444页。]

[7] [ [美]凯斯·R·孙斯坦著，金朝武、胡爱平、高建勋译：《法律推理和政治冲突》，法律出版社2004年版，第77页。]

[8] [丁吉生：《刍议不同地域案例指导的运作机制》，江西法院网]

[9] [ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第227页。]

[10] [ [德]罗伯特·阿列克西著、舒国滢译：《法律论证论证推理》，中国法制出版社2002年版，第149页。]