民事证据制度存在的若干问题及对策措施

发布日期：2004-06-22 文章来源：互联网

　　[内容提要]：民事证据制度的确立和完善是审判方式改革的关键。本文探讨了我国现行民事证据制度存在的若干问题及缺陷，对当事人举证与法院查证、庭前交换证据、举证时效、证人出庭作证、质证和认证、鉴定人出庭作证等问题提出了相应的对策和措施。

　　民事证据法律制度是一个国家各种民事法律法规中与证据有关的规定和规则的总称，亦称“民事证据制度”。近年来，我国各级人民法院在审判方式改革中推行的“一步到庭”、“排期开庭”、“庭前交换证据”等等程序规则，已得到绝大多数法院的认同。但是，由于民事证据立法尚在制定研讨之中，象当事人举证与法官查证、庭前交换证据、举证时效（或证据失权）、质证和认证，证人（或鉴定人）出庭作证以及专家证人等问题，对法学理论界和司法实践界来说，可以说是“仁者见仁，智者见智”。本文拟就我国民事证据制度存在的若干问题及对策作进一步探讨。

　　一、民事证据制度存在的主要问题与缺陷

　　随着1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的颁布实施，传统的审判方式在立法上被基本否定。然而，作为民事证据法的重要组成部分，民事证据制度中的证据规则，如关于举证、质证、庭前交换证据等程序规则，除现行民诉法规定的诉讼程序规范和最高人民法院的司法解释以外，近几年各级人民法院根据以上程序规范和司法解释又出台了大量的内部文件规定。在这种背景下形成的民事证据规则就难免不带有现行程序规则与实体规则存在的双重缺陷：既不能保持已有辩论式审判方式下的诉讼效率，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的司法公正目标。

　　表现之一：证据立法滞后，司法解释又囿于效力位阶的限制，而各法院之间的证据规则地方化、司法割据现象较为严重。一般而言，民事证据制度和证据规则之间既有联系又有区别。前者包括后者而且是后者的集中与概括；后者从属于前者而且是前者的组成部分和具体内容。毋庸讳言，我国目前的民事证据制度还很不完善，主要表现在以下三个方面：一是民事证据立法滞后。由于我国还没有构建较完整的民事证据制度体系，使得法官在司法实践中收集、运用、判断和确认证据时自由裁量权较大，使法官的“心证”无法建立在统一规范的基础之上，从而影响了“公正与效率”的法制目标。二是司法解释效力有限而且仅适用司法活动。最高人民法院的司法解释虽可一时弥补民事证据立法的缺漏，但司法解释不是万能的。比如最高人民法院2002年4月1日公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的适用亦是非常重要的，最高法院《证据规定》就不能也不应适用于仲裁活动之中。由于最高人民法院司法解释的效力仅囿于司法活动，导致其他民事主体证据行为规则的真空，使得证据规则的整体功能大打折扣。三是各法院之间出台的证据规则地方化、司法割据现象较为严重，且有些已突破民诉法的规定。现在最高法院虽制定出了《证据规定》，但由于我国地域辽阔，东部和西部差距大，在没有外力的牵引条件下，要想全面落实该《证据规定》还有相当长的路要走。

　　表现之二：当事人举证与法院查证关系不明，导致审判实践中证据的调查收集活动相对混乱。人民法院审理民事案件的过程就是当事人举证和法院查证的过程。当前，我们从当事人举证存在的问题来看，主要表现在以下三个方面：一是当事人举证行为的随意性大，举证质量不高。二是当事人为举证收集证据的手段和途径不合法，象侵犯个人名誉权的现象偶有出现。三是片面强调当事人的举证责任而忽视法院依职权调查取证，从而剥夺部分当事人诉权的现象时有发生。同时，《民诉法》第64条第2款规定的对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的情况没有作出严格的限制，从而使这一条款在审判实践中因法官的理解不同而产生的结果迥异。虽然最高法院在《适用意见》第73条对以上立法规定作了相应的补充性解释，但只要认真分析该补充解释，却有模糊不清和画蛇添足之感。由于以上立法状况以及法院调查收集证据之传统方式的强大惯性，很难保证法官在调查取证过程中始终保持独立、中立和清廉，也直接导致审判实践中证据调查收集活动的相对混乱。一方面，表现为不少法院及其法官往往凭籍其在调查取证方面所享有广泛的调查取证权利而按照自己的主观擅断随心所欲地“调查收集证据”①。另一方面，表现为一些法院及其法官常常以现行民诉法已对当事人应负举证责任作出了明确规定为借口，对本来应当由其调查收集的证据采取敷衍塞责的推诿懈怠态度。以上两种表现在当前的审判实践中可以说较为常见，已严重影响到法官的声誉和司法权威。

　　表现之三：我国民诉法规定的“证据随时提出主义”，现在看来，已对审判方式改革形成了种种障碍。如果我们现在仍采用民诉法第125条规定的证据随时提出主义，则审判方式改革所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义，庭审改革也是很难进行下去的。同时，由于民诉法未明确设立举证时限制度，易造成一方当事人在庭审前不提出证据或进行证据交换，而在庭审中突然提出证据搞突然袭击，或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据，使对方措手不及。这种诉讼证据随时突袭的现象，不仅破坏了公平的诉讼原则，致使法官易受当事人的牵制，而且也违背了两审终审所设定的目标，影响了诉讼的效率和效益，造成诉讼资源的浪费，损害了对方当事人的合法权益，并且将一、二审裁判效力置于极不稳定的地位。可是现在我们如果通过用司法解释以及各级法院对举证时效的规定而突破民诉法第125条所作出的规定，其合法性却又值得怀疑。再说，若当事人违反举证时限规定而由法院判其败诉的话，在目前法律没有明文规定的情况下，当事人也不会接受败诉的结果。

　　表现之四：“直接开庭”或称“一步到庭”审判方式仍不尽人意，而且对某些复杂的民事、经济纠纷案件来说，效果并不理想；而近年来一些法院施行的庭前交换证据制度又是对我国现有民事证据制度的突破。随着民事审判方式改革的深入，人们发现通过庭前准备，法官仍不能做到庭审时心中有数，而且当事人质证、辩论无序，没有针对性，降低了诉讼效率②。同时，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、重大责任事故案件等，采用“一步到庭”的办法并不一定有效。为了弥补和解决以上难题，理论界与司法界又借鉴国外的经验，提出了建立我国庭前交换证据制度的设想并在有的法院付诸实践。最高人民法院也于 1998年通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，并在第5条规定了庭前准备制度，一些法院为了遏制多次开庭，诉讼效率无法保障的无序现象，也将庭前交换证据，举行听证会、开预备庭作为审判方式改革的一种措施，规定未经庭前交换证据的，该证据不应当质证和认定。这样的结果，一方面，导致过量的庭前准备工作又有所抬头，从而重新回到庭审流于形式，缺少活力的地步；另一方面，这种庭前交换证据的硬性规定，无易与其他改革措施一样，已经突破了民诉法的现有规定。可需要指出的是，如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，法院怎样判处？法官是按民诉法的现有规定采取举证随时提出主义还是遵照最高人民法院的司法解释以及各人民法院的有关庭前需交换证据的硬性规定？在司法实践中还不好把握。

　　表现之五：由于民诉法对证人或鉴定人出庭作证及鉴定人的权利、义务、法律责任等方面缺乏明确具体的规定，造成司法实践中对证人或鉴定人出庭作证的必要性缺乏认识，作法上不够统一，操作上也不够规范，影响和制约了证人或鉴定人出庭作证所应有的实践与法律效果。在审判实践中，证人或鉴定人出庭作证率低的状况不仅影响到证人证言的运用及采纳，而且对我国当前进行的民事审判方式的改革形成了极大阻力。象对于证据的应用，法官往往只关注其所要证明的事实内容，而忽略了必要的法定形式。对于证据的收集，法官也只是注意证据本身的可靠性，而忽略了收集证据程序的合法性。同时，由于我国民诉法并未规定强制证人出庭作证、证人保护、证人补偿制度，在证人知情证、拒不出庭、躲避、推诿、刁难作证的情况下，法官对证人只能说服、动员和恳求，除此之外别无良策。如果证人不出庭，仅凭一纸在庭外形成的证言，很难判断其内容的真实性，书面证言中难免出现虚构、篡改的现象。如果法官不能仅凭此作为定案的依据，那么他必然会在一方提出书面证言后，因证人没有出庭，而在庭外对该证言加以查证，从而会形成暗箱操作③。法官依职权所从事的调查活动不仅因此而难以减少，更会为司法腐败提供机会，同时还会导致审判效率低下。另外，依我国民诉法第70条规定，鉴定人必须是单位而非个人，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。由于剥夺了当事人聘请鉴定人的权利，使得法官无法保持独立与中立，更无法保证法官的清廉和公正。要知道，如果当事人本身不要求鉴定，法院主动进行鉴定也是与民诉法规定的处分权原则相悖的，而且在个别法官有倾向性地聘请鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还须由败诉的当事人承担，这无易是显失公平的。

　　表现之六：改革后的质证、认证制度仍然流于形式。由于现行民诉法对质证和认证制度的规定过于原则，对与质证和认证有关的程序、方式、规则以及质证权的行使、救济、质证在程序上的效力等等未作具体规定，无疑在司法实践中留下了“真空地域”。

　　对于质证来说，由于对质证主体目前学界尚存争议，但从目前我国质证模式来看，法官往往在庭审前的调查和阅卷中形成了对实体问题的预决，并且法庭调查也是以法官的职权询问为主，使得当事人之间质证实际成为印证法官预决效果的工具。可见，职权主义质证模式所产生的效率与秩序是以牺牲公正和不求质量为代价的。在一定程度上也助长了法官先入为主、先定后审、或以庭审活动来验证其预决的事实真象的倾向。法官在这种“预决”中形成的“内心确信”驱使下，容易导致司法专横，也为司法腐败大开方便之门。在司法实践中，质证制度并未发挥其应有的程序功能作用和价值④。

　　关于认证，现已有许多法院，为了提高当庭宣判率，都将当庭认证作为审判方式改革的一种方式，硬性规定合议庭或独任法官所办的案件当庭宣判率要达到一定的百分比例，但这种方式是否妥当还需认真探讨。因为认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由合议庭合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议。现在的问题是，由于我国未规定法定证据制度和自由心证制度，导致司法实践中法官在认证时享有很大的自由载量权。比如有的该当庭认证的不认证，不该认证的草率认证；有的对拿不准的证据未经合议庭当庭认证，有的又对关键证据急于表态认证；还有的抓不住案件的争执焦点影响了正确认证，而且认证的果断性不够，说理也不透彻等等。

　　二、完善我国民事证据制度的主要对策

　　一般来说，民事证据制度是有关民事证据的收集、运用、判断和确认等活动应遵行的法律规范。在大多数学者看来，民事证据制度作为国家司法制度的组成部分，“同国家和法律制度的整体一样，是随着社会经济基础的变化而变化的，同时也与人类认识客观世界的能力的提高密切相关”。历史上曾经出现过神示证据制度、法定证据制度以及自由心证制度等各种制度类型，这些制度都属于建立在特定经济基础之上的上层建筑，也都具有一定的局限性⑤。新中国建立后的较长时期内，在极左思想影响下，人们习惯上把程序的正义看成是资产阶级的东西，并与形式主义等同起来，导致证据立法一直停滞不前。90年代初期以来，我国各级法院开展了民事审判方式的改革，并以变革原有的超职权主义模式下的民事证据制度为起点，现实践已经证明，加强证据立法通过立法的形式总结改革成果，完善我国民事证据制度，对于促进审判方式的深化，进而保障司法的公正与独立至关重要。进入新世纪后，随着我国即将加入WTO，法学理论界和司法实践界对加快证据立法已产生共识，但在证据立法模式的选择上，一种观点认为，民事证据法应在民诉法的框架内设置内容；另一种观点认为民事证据法应搭民法典的便车，列入民法典之中；第三种观点认为，应制定统一的证据法典，并涵盖三大诉讼；第四种观点认为，民事证据法应单独立法。笔者同意第四种观点，并根据前已言之的问题，对完善我国民事证据制度提出以下几点对策：

　　（一）加强民事证据立法工作，尽快制定出台统一的民事证据法和证据规则。我国证据立法应当负有结束政出多门、证据规则地方化、司法割据化等不正常现象的使命。我们在对民事证据法进行单独立法时，应借鉴英美法系立法模式的有益经验，将社会法学派、新分析法学派以及新自然法学派的三种法的模式⑥进行有机的整合，从而建立我国有的学者提出的“规则、原则、概念模式” ⑦。但是，将这个立法模式反映到我国民事证据立法中来，还应当再增加一些具体内容，或者说，需要对规则和原则作出广义和细化的解释⑧。具体而言，我国的民事证据立法应当由总则和基本原则、举证规则、证明规则、证据的种类和举证程序、法院调查取证等组成。这些方面应当成为我国证据立法内容的基本框架。此外，证据立法还应当强调它的系统性、完整性和现实性，同时强化它的可操作性，以便于广大法官的操作和掌握。现阶段，应采取两步走的方法，即第一步是最高人民法院应将各地人民法院的证据规则统一起来，并结合我国目前证据制度的现状，在对各证据规则进一步加以充实完善的基础上，对民事证据规则作出统一的司法解释。第二步是立法机关应根据最高人民法院民事证据规则的有益资料和广大专家学者的意见，借鉴国外证据立法好的模式和做法，尽快修改并制定出统一的证据法。

　　（二）理顺当事人举证与法院查证的关系，进一步完善当事人取证制度。民诉法第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是当事人承担举证责任的法律依据。当事人举证责任是指当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，当事人因客观原因不能提供证据，在其提供证据线索申请法院查证后，仍收集不到证据的，则可能承担败诉后果的制度。由此可知，当事人举证责任，既是一种程序责任，也是一种结果责任。而由当事人承担举证责任，既是我们审判改革的重心，也是我国民事证据立法模式的基础。未来我国民事证据立法，应该紧紧围绕由当事人举证这一原则展开，具体来说，应完善以下几点；

　　一是尽快建立当事人举证通知书制度。举证通知书制度，是保证当事人依法行使诉讼权利提高诉讼效率的最佳途径之一，它是指法院在受理案件后，通过书面形式，要求原告和被告围绕自己的诉讼主张提供相关证据或提请法院查证，否则就可能承担不利诉讼后果的制度。

　　二是进一步理顺当事人举证与法院查证的关系。我国采取的当事人举证责任制度，并非完全的当事人主义，而是当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的有机结合。在当前当事人调查收集证据受到诸多限制的情况下，完全依靠当事人举证，是不可能也是不现实的。因此，当事人举证必须辅以法官查证，才能确保证据的完备。相比之下，现在有些法院建立专门法官查证制度，实现审判权与查证权分离，不妨是一个完善分权制衡机制的很好作法和偿试。当然法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，主动申请法官收集的证据。同时，在法官调查取证过程中，我们必须明确两点：其一，法院与当事人的诉讼地位是不同的。法院并不是举证责任主体，因此，法院查证的程序，得依当事人提出申请而启动。其二，法院经依职权查证，仍收集不到有效证据，可视为当事人举证不能，并由其自行承担法律后果。

　　三是进一步完善当事人取证制度。前已言之，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不能公开的证明材料外，应当允许当事人和律师全面调查取证，相关单位和个人有义务予以协助；并允许其依法定程序制作调查笔录，提供有关资料文件，被调查人应予配合。从当前民事审判方式改革的实际情况来看，需要在法律上规定当事人、律师调查收集证据的基本方法和程序，明确关于举证责任分配原则及其例外、司法认知、推定和自认原则以及当事人举证责任免除，从而进一步完善我国民事证据制度。

　　（三）改革民事证据随时提出主义，设立举证时限或证据失权制度。无论是英美法系还是大陆法系，对证据失权已取得共识，并成为较普遍的举证规则。所谓民事证据失权制度，是指在法律规定或法院指定期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出证据，在期限经过后，不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的制度。该项制度是西方两大法系已较普遍适用的制度，现在国内许多学者已提出从立法上确认证据失权制度，其目的在于缩减案件审限，提高办案效率，减少诉讼成本，实现经济诉讼，确保司法公正。鉴于民诉法对当事人的举证期限、证据失权的后果未作具体规定，一种观点认为举证时限应规定在庭前准备结束之前；另一种观点认为即使考虑将当事人提供证据的期限限定在开庭之前，也应当在开庭前的3 0日或60日内允许当事人提交证据⑨。

　　笔者认为：（1）举证期限应限定在第一审法庭辩论终结之日较为合适。因为任何一项制度的建立，必须考虑绝大多数人的利益。在我国东西部文化、背景、地域差异均较大的情况下，举证期限若规定过短，不符合我国的现实国情。（2）证据失权的法律后果有四：①不受理案件。②承担败诉责任。③承担经济补偿责任。④逾期举证后果与原审裁判无关，一审法官不承担案件过错责任。

　　总之，改革现行证据随时提出主义，从立法上设立当事人举证时效或证据失权制度，明确举证时效期限，理顺当事人逾期举证与原审裁判的关系，对完善当事人举证制度，实现庭审改革的突破，具有十分重要的现实意义。

　　（四）规范庭前准备程序，建立庭前交换证据规则。我国民诉法虽没有明确规定庭前交换证据制度，但最高人民法院以司法解释的形式赋予了人民法院确定举证期限的权利。现在，部分高级法院已结合本地实际，制定出庭前交换证据规则，这为最高人民法院建立统一的庭前交换证据制度提供了好的经验。所谓庭前交换证据是指人民法院受理的一审民事、经济纠纷案件，于开庭前通过法院主持各方当事人实现证据互换，从而使法官固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动。通过庭前交换证据，可以使各方了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果能形成合理的预期。

　　为了指导审判实践，借鉴国外的经验，庭前交换证据规则的内容在适用中应注意以下几点：第一，庭前交换证据规则应贯彻以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼原则。第二，庭前交换证据的范围仅限于证明当事人的主体资格、民事法律关系据以发生、变更、消灭的事实依据，以及是否已由其他法院受理或审理、确定双方债权债务和支持自己主张的法律依据以及其他应由当事人举证的证据。第三，庭前交换证据的举证期限，应与起诉状副本送达期及被告人和第三人的答辩期结合起来，其时间长短在总的审限期限内，由“审判流程管理”法官根据案情确立，而不应统一拘泥于一个期限。第四，庭前交换证据并不是开庭，借鉴美国审前会议制度经验，应在法院专门法官的主持下，采用会议的形式进行。

　　（五）强化证人出庭责任，完善证人（或鉴定人）出庭作证制度，确立鉴定人多元化体制，并规定完全由当事人自愿聘请鉴定人，或者将鉴定人改为专家证人。我国法院系统进行的民事审判方式改革，倡导审判公开，要求证据的审查、质证和认证，都要从“幕后”走到“庭上”，把证人直接推上法庭，直接面对当事人和法官，当庭作出忠于事实和法律的陈述，确保司法公正。当前完善证人（或鉴定人）制度急需解决的问题。

　　一是要规范证人传唤制度。首先，从我国证人作证的法律属性和本质上讲，证据立法应明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。其次，如果证人拒绝出庭作证，客观上妨害了民事诉讼的正常进行，属于妨害民事诉讼的行为。第三，强制证人作证是国外立法较普遍的作法。因此，赋予人民法院强制证人作证的权利是完善我国证人制度的值得借鉴的诉讼举措。如果证人没有正当理由拒不出庭而造成案件审理的迟延，法院还有权责令其赔偿因拒不出庭作证造成的损失。

　　二是要完善证人（或鉴定人）出庭的人权保障机制。一方面，对证人作证的合理费用，国家应制定相应标准，最后由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担或由双方予以分担，这也是诉讼顺利进行的一个保障。另一方面，对各种打击报复证人的行为要坚决依法进行制裁，以实现对证人权利义务的平等原则，从而提高证人作证的自觉性和积极性。

　　三是要明确界定证人不能出庭作证的范围。如果证人确有正当理由无法出庭作证，除非经一方申请要求法院查证，法院也不应在庭外单独与该证人接触，以期减少暗箱操作，防止司法腐败。

　　四是要建立证人宣誓和交叉询问制度，加大对做伪证的制裁力度。一方面，法律应明确规定证人出庭作证时，应当宣誓不做伪证；另一方面，应建立交叉询问制度。通过由双方对证人实行询问，不仅可以及时发现伪证或证人证言中的虚假部分，而且也可以真正对证人证言实行质证。另外，对于证人当庭做伪证的，法庭应当予以训诫、批评，情节严重的，可予以罚款。对于一方采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的，法庭除对该当事人予以训诫或者罚款外，还可以责令其承担所有证人出庭的费用，对情节严重或造成严重后果的，应依法追究其刑事责任。

　　五是要摒弃鉴定机构的行政化模式，确立鉴定人多元化体制，并规定完全由当事人自愿聘请鉴定人，或者将鉴定人改为专家证人。一方面，从诉讼理论而言，鉴定人出庭作证不单纯是一个举证的方式和纯粹技术性问题，它体现了科学技术在诉讼中应有的价值，符合现代诉讼结构的要求，有利于当事人质证和法官认证，有利于提高鉴定人的工作责任感，从而促进鉴定质量的提高。另一方面，应尽快对民诉法第70条进行修改，规定完全由当事人自愿聘请鉴定人。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，那么就应允许当事人聘请鉴定人并提交鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请而向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。另外，借鉴英美法关于专家证人的经验，将我国的鉴定人改为专家证人。因为鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有专业知识的个人或者机构。而专家证人则是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性的人⑩。通过当事人双方自己聘请专家证人，到时当事人在庭上可以对专家证人进行询问与反询问，而法官则居于一种中立、超然位置进行听证、查证和认证。这样，既可以避免法官介入对案件鉴定结果的争议，也有利于趋利避害，保持司法的独立和程序的公平与正义。

　　（六）对质证要构建强式当事人主义质证模式，对认证则应建立自由心证制度和采纳优势证据原则。对民事质证来说，应当十分重视质证程序模式的构建和设置，使我国证据法中的质证程序模式朝着弱式职权主义和强式当事人主义的方向发展[11].对于认证，则应把自由心证作为法官认证的一个基本原则，而对现有证据在不可能确定案件事实的情况下，应引入优势证据法则。

　　质证，就是对质核实证据。民诉法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”质证是法官正确认证的前提，任何证据未经法庭质证，不得作为定案的根据。当前完善质证制度应明确以下几点：

　　一是质证主体问题。我国在立法上虽然仅明确了当事人为质证主体，但并不因此意味着明确否认其他主体亦能作为质证主体。有人认为质证主体除当事人外，还包括法院和第三人；还有人认为法院不应成为质证主体，但诉讼第三人、证人、勘验人、鉴定人等可以作为质证的主体。笔者同意后一种意见。

　　二是质证的内容。笔者认为，除应针对证据的客观性、关联性和合法性这三方面的内容展开质证外，还应制定相应的排除规则，从而限制法官有意或无意滥用自由裁量的权力。

　　三是质证的方式。一方面，要以当事人示证、双方质辩为主，从而体现强式当事人主义质证模式的公正原则和高水平基准。另一方面，要坚持听证与查证相结合，体现弱式职权主义的效率原则和规范有序性。强式当事人主义质证模式是建构在质证内涵之清晰辨析和传统质证模式之合理借鉴的基础上的，它兼顾了质证的公正与效率原则，从而有利于最大限度地推进民事质证程序的优化和完善。

　　对于认证，通俗地讲，就是认定证据；再严格地说，就是对证据的证明效力的审查与认定。针对当前审判实践中在认证中出现的问题，我们主要应从以下两方面入手：

　　一方面，法官认证应建立自由心证制度。自由心证是资产阶级革命时期，相对于欧洲中世纪封建专制诉讼中的法定证据制度而产生的，其内涵是：证据的证明力及如何运用，法律不预先规定，由法官自由判断，形成心证，心证达到深信不疑的程度，叫做“确信”，法官依据“内心确信”认定案件事实。我国尚未建立法定证据制度，也未规定自由心证制度。有学者认为，对于这两种证据制度，应当辩证地看待，并主张建立以现代自由心证主义为认证原则[12].因为现代自由心证是在批判传统的自由心证的基础上产生的。它包含两方面的内容：其一是法官具有判断证据的职权和职责，其他人无权干涉；其二是法官自由裁量证据的行为受到证据规则的制约。笔者认为，现代自由心证有其存在的依据和价值，我们应大胆的借鉴和应用，并尽快制定出符合我国国情的自由心证原则。

　　另一方面，法官认证应引入优势证据规则。也就是说，我们要在做好庭前准备的基础上，坚持分段核实、分段认证的方法和步骤，正确认识认证与说理的辨证关系，对于现有证据不能确定案件事实时，应引入优势证据法则。所谓优势证据，是指一方提出的证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，即可以予以认定其有效的诉讼活动。根据审判实践经验，法官对下列证据应当作出有效认定：一是双方当事人均明确表示认可的，包括权威部门的鉴定、审计、勘验结论等；二是一方虽对对方提出的证据有异议，但不能提出反证和理由的；三是一方对证据提出反证予以反驳而先举的一方对反证认可的；四是对法院调查的证据，经质证，双方无异议，或虽有异议不能举证予以推翻的[13].而对于与案件事实无关或不足以证明案件事实的，以及被新的证据驳倒的证据应作出无效的认定。

　　参考资料：

　　①赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期。

　　②冯利国：《关于当前民事审判方式改革的几点思考》，载《法庭内外》2000年第2期。

　　③王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载《中国法学》2000年第4期。

　　④何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第398页。

　　⑤同④，第21页。

　　⑥目前，西方具有较大影响的立法模式有三种：一是律令──技术──理想模式论；二是规则模式论；三是规则──政策──原则模式论。以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新自然法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。

　　⑦张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，第388页。

　　⑧何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第73页。

　　⑨毕玉谦：《民事证据立法基本问题之管见》，载《人民司法》2001年第1期。

　　⑩同②。

　　[11]同④，第399页。

　　[12]同⑧，第603页。

　　[13]刘普生等主编：《通向21世纪的中国法治之路》，中国青年出版社1999年版，第877页。

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