从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性

发布日期：2004-06-23 文章来源：互联网

　　「内容摘要」本文通过对我国民法典编纂中的政治化与反政治化的现象入手，分析了民法典编纂的政治化与通常的民法典编纂的政治性的区别，揭示在我国目前的情况下所独有的民法典编纂的政治化与反政治化现象，从而提出民法典编纂在中国是一个机遇的问题，而不是一个内在必要性的问题。

　　「关键词」民法典编纂的政治化与反政治化、民法典编纂的政治性

　　对于“现在是否需要编纂民法典？”这样的问题，无论是在世界上曾经进行过民法典编纂的国家中，还是在我们目前的民法典编纂（以下简称法典编纂）过程中都不时的有人提出这样的问题。笔者再次提出这个似乎是不成问题的问题，而且在“是否需要编纂民法典”之前加上“现在”一词意在解释和追问：现在的民法典编纂是否适宜？民法典的编纂到底是一个内在必要性的问题还是一个机遇的问题？[1]

　　一般说来，科学的问题大都有比较确定的有时甚至是唯一的答案，体现为以知识累积的方式所进行的直线运动，哲学则是类似于指向同一个圆心并不断变换基点的圆周运动，主要不是在于获取知识而是在于不断地提出问题。[2]“现在是否需要编纂民法典？”的追问也不在于能够向读者提供获得更多的知识的机会，而是在于转换一个角度，改变一个基点，来审视和思考一个不新鲜的问题。对任何一个问题所做的尝试性的解答并不能终结对同一个问题在不同的时刻不同的地方所进行的新的尝试，反而是在鼓励进行更多的尝试，这正是带有哲学性问题的魅力所在，本文所面对的问题正是这样一个法学领域中的哲学问题。

　　本文以我国民法典编纂过程中政治化与反政治化的矛盾为基点，阐明民法典编纂中政治力量和学术力量的关系，也即立法者和（不限于法学的）学者之间的关系，阐明法典编纂不是一个内在必要性的问题而是一个机遇的问题，同时在阐述的过程中区分民法典编纂的政治化与民法典编纂的政治性的区别。笔者之所以不惴简陋，将自己的想法提交公共舆论的评判，以期克服自己的懒惰与怯懦，这也就正好应了Immanuel Kant所说的：“要有勇气运用你自己的理智；……懒惰和怯懦乃是何以有如此大量的人，当大自然早已把他们从外界的引导之下释放出来以后，却仍然愿意终身处于不成熟状态之中。” [3]自己也常常用追问自己：“我们目前是不是生活在一个启蒙了的时代？”

　　一、我国民法典编纂的政治化与反政治化

　　目前一股失落的情绪笼罩着曾经轰轰烈烈喧嚣一时的法学界，[4]民法典编纂所激起的法学家（特别是民法学家）的热情的狂潮已经过去，在民法典的编纂是具有内在必要性的这个潜在的前提下，所进行的和所讨论的民法典编纂这个事件，给所有的支持民法典编纂并认为我国目前已经完全具备进行民法典编纂的条件的人当头一棒，一桶冷水应该可以使人清醒地看到：我国目前并不具备必要的进行民法典编纂的政治条件和宪政环境！笔者认为，在去年已经第一审议的人大法工委的室内稿草案之所以搁浅，就是在这个问题上：对许多敏感的制度，比如国家所有权、集体所有权、私人所有权制度怎么设计的问题，它本身应当是政治改革的任务，是属于政治国家的任务，必须借助于宪法的改革才能够水到渠成的纳入民法典中，而不是通过民法典这个市民社会中的市民之间的生活规则的编纂就可以完成。而学者们特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们所期望的是通过民法典编纂将本应由政治国家通过政治改革实现的任务通过编纂民法典来实现，从而将民法典编纂政治化，成为民法典编纂中政治化的力量，成为一支为了民主和法治的理想而坚定前行的队伍；而立法者尤其是现在可以在很大程度上影响立法进程的人对民法典草案建议稿的大胆突破和政治化倾向，有着本能的警觉，这对掌握国家立法权力的立法者来说，也是无可厚非的，出于某种考虑，或者是出于对自己职位的顾虑或者是出于意识形态的惯性或者是出于对（一部分）学者的自由主义的敌意，或者是出于使民法典草案更易于为它的审议者们所接受并通过，或者是其他的无法言明的原因，他们有意地在抵制和反对将民法典编纂政治化，从而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目标的做法，而致力于民法典编纂的反政治化，成为反对民法典编纂政治化的力量。

　　在本小节的结尾，应当指出在一些法学著述中经常出现的民法典编纂的政治性与民法典编纂的政治化的区别，这个区别对于本文所揭示的民法典编纂的政治化与反政治化的现象有着极大的意义。所谓的制定法的政治性就是从法律实证主义的角度出发，认为所有的通过制定法形式创制出来的新法律规范的来源以及本质都具有政治性。制定新的、旨在改变现有法的法律规范行为始终是一种政治行为。 [5]民法典的编纂活动也是一种政治活动，具有一定的政治性，这与“法典编纂的非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学工作者工作性质”的观点并不矛盾，前者的意思是说决定进行法典编纂和法典基本框架以及与审议通过方面的程序等有关的关键性决议或者法案是政治性的决定，仅仅涉及是否要进行法典编纂，以及法典的的基本框架如何确定，最终的法典如何审议通过等形式方面；后者意在说明法典编纂的内容上和技术上非政治化，是符合法学工作者的工作性质的。而民法典编纂的政治化和反政治化意味着在民法典编纂的内容的确定和斟酌上，渗透进去了政治上的思考和强烈倾向。

　　二、对民法典编纂的政治化与反政治化的动因分析

　　在提出了本文所揭示的那种现象之后，那么究竟哪些人属于致力于民法典编纂政治化这一方，哪些人又属于反对民法典编纂政治化那一方呢？

　　不回答这个问题，将会使得本文对于民法典编纂中的政治化与反政治化的力量的冲突与矛盾的描述和揭示成为没有对象的活动或者根本就是梦中呓语或者病中幻想。但是要回答这个问题，又具有非同一般的难度，参与起草的学者很少有人，愿意或者能够将对自己民法典编纂中种种问题的的政治倾向，清晰地向公共舆论表达出来，仅仅是从已经发表的文章和著述中，才能发现论文的作者或者起草活动参加人的倾向-当然这种描述隐藏在种种表象背后的事物的工作并不是绝对地完美和精确。在已经介绍了如何辨别民法典编纂的政治化的支持者和反对者的方法后，也就没有必要再进行细微的区别和具体的划分，这可是个得罪人的差使。

　　作为民法典编纂过程中的一个重要现象，那么，何以会发生这种现象？

　　梁慧星先生在《中国民法典草案建议稿序言》[6]中说：草案“既着重于中国现实社会问题的对策，更着眼于中华民族之未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为中国最终实现真正的人权、民主、法治国家和现代化奠定基础。”体现了民法典草案建议稿起草小组强烈的价值取向和理性追求！下面的梁先生的在同一文章中的另一段话更道出了几乎是全体参与起草民法典建议稿草案的学者同时也是大多数没有参与起草活动的学者们的心声：“课题组全体通知深知，国家立法之权操在立法机关，现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求，民法起草工作小组亦徒有虚名，专家建议并未受到真正重视，不敢奢望此民法典草案能为立法机关所采纳。但课题组全体同志本着对科学、民主、法治之追求，对人民、民族、国家、学术负责之精神，倾其心力，谨慎从事，完成此民法典草案。”从中也透漏出了，在参加起草建议稿的学者们的建议稿中以及没有参加起草建议稿的学者们的所发表的文章中，可以说是完全没有或者说没有完全考虑决定我们未来的民法典的形态的立法的指导思想的现实，把学术插上了理想（科学、民主、法治）的翅膀，越飞越高了，在这种超越现实的立法指导思想的成果中间，必然或者说很大程度上将可能应该由政治改革完成的工作，放到自己的目标中来，这就是民法典编纂政治化的一个动因。

　　另外一个重要的原因就是随着经济与社会改革的深化和社会主义市场经济的建立和进一步完善，经济的发展与政治改革的滞后形成一种反差，也就是说一些市场经济中所提出的正当要求得不到政治上的（法律的）表达和认可，难以名正言顺地推广开来，以此为源头的体系也无法以此为基础在法律上建立起来！

　　总之，民法典编纂的政治化的支持者们所赞同的是要在民法典编纂的过程中在未来的民法典的范围内实现对现实的来自政治对民法的制度安排问题的束缚，更大的实现市民社会对政治国家的抗拒和对国家权力提出的限制的要求，这是内在的方面，外在的方面则是要借助民法典编纂向世界各个不同的国家不同的法系展示中国法学对于世界的贡献，昭告一个民族的伟大的时代的来临和一个国家的伟大的法典的诞生（法学家们所追求的作为一个学者的个人荣耀也是一个值得考虑的因素）！民法典编纂的反政治化的支持者们所考虑的是在尽可能地不突破现行意识形态对民法制度安排的束缚，仅仅汇编现有的民事法律文件就了结，似乎没有更多的梦想和追求。究竟是从实用主义的角度还是局限于立法机关领导人的政绩意识的影响，外人难以窥测。但是不能将由全国人大法工委民法室负责起草的民法典草案视作一种是某个人或者某些人的意愿和行为，“问题根本就不在于个人，而是在于一种制度”！[7]从民法典编纂的政治化和反政治化的矛盾中，我们能否指责学者们（特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们）的将民法典编纂政治化的努力越出了自己的应有的或者说现实的职责范围？易言之，是否可以说学者们在这场民法典编纂的运动中表现的太过于理想化了，而代表立法机关的反对民法典编纂政治化的人太过于保守了，或者说没有追求了，从而将民法典编纂进程的暂时停止看作是他们的过错？法学对于立法乃至对于政治而言，应当具有一种先天下之忧而忧的敏锐与情怀，在一定的程度上说，正是这种敏锐与情怀在正义和敢于直言的感召下成为社会改革和社会进步的驱动力量之一。因而致力于在学术层面上的理想的民法典的编纂的法学家们又有什么错呢？

　　其实，在民法典编纂政治化和反政治化的两种力量中是有很多的共同性的东西的，最主要的共识在于都认同：（1）需要一部由中国人自己编纂的民法典；（2）目前具备完成起草和通过一部民法典的任务的条件。其不同的地方在于编纂的民法典所要达到的目标是不同的，或者说所编纂的民法典与世界上的其它“市场经济国家和地区的民法典”的形态是不同的。支持政治化的人期望通过民法典编纂以及后来的通过和实施能够更大地更快地加深中国社会的民主和法治水平，反对政治化的人则更多的局限于现实，不愿意或者说是无力做更大的对现行宪政制度的突破。

　　三、民法典的编纂是一个内在必要性问题？还是一个机遇问题？

　　通过对以上民法典编纂中的政治化与反政治化现象的揭示、分析与区别，使得一个问题悠然浮出水面：“民法典的编纂是一个内在必要性问题？还是一个机遇问题？”对于这样一个选择题，最早是在1814年已经被人提出来并回答了的。这个人就是萨维尼，在与蒂堡的论战中，“在萨维尼看来，当时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会-历史基础”。[8]依照《十九世纪德国民法科学与立法》的作者的意见，萨维尼的这个论据当然引起了人们的极大关注。它是所有论证中能够证明法典编纂问题是一个机遇问题，而不是一个内在必要性问题的唯一论据。[9]可见萨维尼在这个只有两个选项的选择题上选择了后者。

　　在被视为是世界上第四次民法典编纂浪潮的一个有机部分的中国的民法典编纂运动中，人们对这个问题做出了不同的回答：有的人认为“21世纪依然是法典化的时代，中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求，民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上，坚持社会本位，向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、侵权法、亲属法、继承法七编构成的‘世纪法典’”，[10]该种观点认为法典化是新世纪的大趋势，当前民法典编纂的社会条件和学术基础已经具备，并提出了自己的法学方法论主张，倾向于既认为民法典编纂是一个（社会前面发展而孕育的）内在需要的问题也倾向于认为民法典编纂是一个机遇问题，因为现在的时代-法典化时代、社会发展提出了对民法典的强烈需求、民法文化又为法典编纂准备了必要的主观条件，在这样的时机下，正可进行民法典编纂。笔者认为这种观点的缺点在于没有考虑到当前的政治条件，也就是说目前的政治条件和宪政制度的安排能够为民法典编纂提供多大的现代化空间。还有人在回答“中国人何以需要民法典”的问题时，认为中国人之所以需要民法典是因为两点：一是民法典的价值理性。它是市民社会之成就-民法典的社会理想，民法创设了个人生存的基本条件，民法塑造了个体的行动自由。二是民法典的形式价值。民法的法典化赋予了民法以形式合理性。[11]此种观点倾向于从法典之于社会的内在价值的角度出发，论证中国人需要民法典。此种观点同样的缺陷在于仅仅从学理学说以及世界各国立法实践出发，完全没有考察政治与法典编纂的课题，对于中国人需要的理想民法典能够实现多少，没有考虑。

　　中国从上个世纪七十年代末期开始改革一直到现在的这一段历程中，始终都是在奉行“放弃政治民主制，坚持以物质文明为主要内容的现代化和工业化，认为社会的安定与和谐高于一切”的所谓亚洲价值观模式，虽然经济成就显著，然而却并意味着同时也带来更多的公正，相反却是贫富分化的迅速形成和扩大；在形成独立精神方面非常重要的民间结社活动，也通常处在国家控制或管制之下，任何一种社团（包括学术社团）在成立以前都必须通过政府有关机构审批，而且任何社团都不准参加政治活动[12]等等，在这种环境下很难说我们的民法典能够“现代化”成个什么样子？有两个很好的例子，第一个是苏亦工所分析的韩国民法现代化的路子。他告诉我们，韩国在1958年就已经颁布了一部韩国民法典（从1960年开始生效），正好从60年代开始韩国经济迎来了它的黄金时代，取得了巨大的经济成就，被称之为“江汉奇迹”。然而所谓的江汉奇迹与韩国民法现代化的进程却并非同步，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活产生直接的良性推动，没有起到有效的保障私权的作用。90年代后韩国实现了民主政治的转变，导致了一种参与共享的市民文化的确立。最后苏先生告诉读者的结论是：“一言以蔽之，宪政与市场的回归方始为韩国民法的现代化扫清了道路”！[13]

　　另外一个例证是俄罗斯联邦民法典的颁布和出台：俄罗斯民主改革的最集中的体现表现在1993年12月12日通过的《俄罗斯联邦宪法》，确立了俄罗斯联邦新的宪法的基本原则：1、人权原则。认为人及其基本权利与自由具有至高无上的价值，并且在俄罗斯联邦直接有效。承认、遵循和维护人和公民的权利和自由是俄罗斯国家的义务；2、分权原则。3、多种所有制并存原则，其具体内容是指，俄罗斯联邦的土地和其他自然资源均可以私人所有、国家所有、地方所有或其他所有制的形式存在。俄罗斯联邦国家对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式给予平等的承认和保护。4、意识形态多样性原则。5、多党制和政治多元化原则。6、法治原则。[14]正是在这种有利的宪政制度背景下，才使得俄罗斯民法典的编纂者们能够“对与建立市场关系有关的民法的内容和调整方法进行了根本的变革和更新”，“基本抛弃了过去具有公法性质的法律调整方式，恢复民法固有的私法精神”，正在如有的学者所公正地指出的那样：“从过去严格的计划经济体制向市场经济体制过渡，变革旧的民事法律规范，探索建立符合市场经济发展的民事法律制度的过程，对于俄罗斯这样一个具有专制传统的民族来说，是一个与克服意识形态的、社会的、心理德等各方面偏见相联系的复杂过程。”[15]因而笔者认为目前在我国民法典编纂过程中所出现的独特的民法典编纂的政治化与反政治化现象，正是民法典编纂的宪政制度背景与民法典编纂的本质不相和谐的显现，从而提出了进行民法典编纂所要求具备的宪政环境的问题。在宪政条件尚不具备的条件下，进行的民法典编纂的成果是也只能是所谓的汇编式的东西，与学者们的期望值相差太远。这已经为目前我国民法典编纂的立法机关层面的实践所证实。

　　笔者认为，民法典的编纂问题，不是一个内在的必要性的问题，而是一个机遇的问题，制定法的不完美性总是存在，任何制定法相对于社会经济的发展来说，总是存在漏洞和脱节的地方，而对这漏洞与脱节的填补和完善正是法学的任务，在实践中，法学的的确确在发挥着这个作用，从一定的程度上说，（既不是过于追求法的稳定性的法典形式的，也不是过于不确定的习惯法形式的）制定法更有助于完成法的使命：完成对社会生活中的社会关系的有效调整。是否要制定法典，跟一定的社会背景，特别是政治背景、宪政氛围，有着密切的关系。从比较法的角度，可以找到无数的例证，法国1804年民法典的颁布，正是在拿破仑考虑到为了巩固大革命的胜利果实，防止和反对失去权势、地位和重要财产的旧贵族势力的复辟企图的明确的目的的指导下进行的；德国1896年颁布的德国民法典，也与德国国家统一的完成为了彰显德国的民族精神和威廉皇帝的丰功伟绩有着重要的关联，近百年的学术准备也是德国民法典编纂的一个机遇性条件。清朝末年大规模的变法、修律活动的政治背景正是满清政府在面对汹涌的革命浪潮和外国列强势力的肆意侵扰，宣布变法，推行新政，然后才是进行法律的修改和制定活动。而进行民律草案的制定工作就是直接服务于收回领事裁判权的政治目的，“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨”。[16]

　　在新中国的历史上所进行的数次民法典编纂如同一个个任性的冲动一样，一次次地为编纂一部社会主义类型的民法典的激昂理性所鼓动，却一次次地为突如其来的政治风雨所击破，民法典编纂冲动的最脆弱的地方在于没有宪政制度的所提供的内在的价值上的支持。历史的鲜活的事实，告诉我们：民法典的编纂，抛开法学家（特别是民法学家）作为一个学术共同体的学术追求和学术荣耀以外，完全是一个机遇问题，一个很大程度上取决于政治开明和宪政进步的机遇问题。

　　衡诸目前的现实来看，在立法的层面上进行法典的编纂活动为时尚早，但是作为一种学术上的准备，在法学层面上的关于民法典编纂的思考与讨论，应当先行，立法与法学的能否良性互动是民法典的编纂工作进入立法层面的先决条件，立法对法学的尊敬与倚重一日未建立起来，所进行的任何立法层面的法典编纂活动，都将是一种跨年度的民事法律文件的汇编工作。立法对法学的真正地尊敬与倚重的建立，有赖于政治的开明和宪政的进步！

　　综上所述，在当前，所进行的立法层面的法典编纂工作是徒劳无益的，只会生产出来更多的失望和奚落、嘲笑和讽刺，法学层面的法典编纂的学术准备工作，正是要努力加强的地方，中国能够形成自己的学术传统和学术流派，从而拿出来民族的然后才是世界的东西，对立法机关的随意和任性以及对法学的轻视与偏见要保持一定的警惕、冷静和距离！

　　“我们不仅要有宏大的目标，更要有点滴努力去实现这一目标的平时学品”！[17]

　　「注释」

　　[1] [德] 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/ 王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[M]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第43页。

　　[2] 张志伟、冯俊等著：西方哲学问题研究[M]，北京：中国人民大学出版社，1999年4月第一版，第3页。

　　[3] [德] 康德：答复这个问题：“什么是启蒙运动？” [J]，收录于《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，1990年11月第一版，第22页；[法] M.福柯：什么是启蒙？[J]，《国外社会学》，1997年第6期，第1-11页。

　　[4] 易继明：认真地对待学者-闲话学者与最近的民法草案[J]，《法学》2003年第5其第34-43页。

　　[5] [德] 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/ 王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[M]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第34页。

　　[6] 来自：www.law-thinker.com/民法典专题。最后访问时间2003年8月28日。

　　[7] 易继明：认真地对待学者-闲话学者与最近的民法草案[J]，《法学》2003年第5其，第37页。

　　[8] [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著/徐章润译：论立法与法学的当代使命[M]，北京：中国法制出版社，2001年11月第一版，中译本序言第6页。

　　[9] [德] 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/ 王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[M]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第43页。

　　[10] 孙鹏：民法法典化探究[J]，《现代法学》（重庆），2001年第2期，第17-25页。

　　[11] 肖厚国：民法法典化的价值、模式与学理[J]，《现代法学》（重庆），2001年第2期，第7-16页。

　　[12] 何清涟著：中国改革的历史方位[J]，收录于《经济学与人类关怀》（论文集），广东：广东教育出版社1998年12月第1版，第15页。

　　[13] 苏亦工：韩国民法的现代化道路[J]，来自：中国法学网（www.iolaw.org.cn），最后访问时间2003年8月28日。

　　[14] 王树义：20世纪90年代俄罗斯联邦法学理论[J]，《国外社会科学》（京），2000年第5期第14-20页。

　　[15] 鄢一美：俄罗斯第三次民法法典化-写在俄联邦新民法典中译本出版之际[J]，《比较法研究》，2000年第1起，第54、65页。

　　[16] 张晋藩：清代民法综论[M]，北京：中国政法大学出版社，1998年2月第1版，第241页。

　　[17] 邓正来：邓正来先生话中国法学的重建[J]，《法治与社会发展》，2003年第5起，第158页。

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