为什么私力救济

发布日期：2004-07-12 文章来源：互联网

　　内容提要：本文运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济进行系统、全面、深入的比较，解释了为什么私力救济，提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入，结合一个民间收债案例，本文论及司法和法治的基本问题，展现了司法的弊端和改革的紧迫性，并指出一些可能的发展方向。

　　关键词：私力救济　公力救济　经济分析

　　长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑，私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。①私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”②私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济对社会的作用究竟如何？为什么有人选择私力救济？本文试结合一个民间收债案例，③但放宽视野更一般性回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？

　　一、方法与框架

　　本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。纠纷解决机制④多样，但在此仅比较两者，对公力救济只考虑司法救济，对私力救济主要以陈鸿强收债个案为例。这样比较难免有缺憾，但也有优点：（1）私力救济和公力救济对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释；（2）自韦伯以来理想类型的分析进路运用广泛，类型化比较技术上更便利，条理更清晰；（3）深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度；（4）深入的类型比较足以展示人们行为选择的机理及制约因素，不必以穷尽和对比一切解纷机制为前提；（5）这种比较方法有助于从私力救济切入公力救济、司法和法治问题。本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其行动必定是个性化的选择。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力后转向公力救济，有人先寻求公力后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。不论选择私力救济或公力救济，当事人皆有自身逻辑。笔者无意证明两者谁更优越，这不重要，不同救济手段各有利弊，关键在于何种方式更适合特定个体、以及他何以选择。

　　纠纷解决行动适合经济分析。经济学假定人是理性的，理性人追求自益，以收益最大成本最小为目标，个人行为（并因此集体行动）将对未来可预测的成本收益变化做出反应。理性人行动基于多种动机，追求物质利益只是一方面，他还可以有感情、信仰、正义或荣誉感。成本-收益比较是经济分析的基本方法。经济学上行为人直接承担的成本为私人成本，直接获取的收益为私人收益。但个人行动还可能给他人带来成本或收益，产生外部性问题。私人成本加外部成本为社会成本，私人收益加外部收益即社会收益。理性人基于私人成本与收益比较进行选择。边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优；边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。公力救济和私力救济都可能涉及外部成本。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化，将社会成本和收益内化为私人成本和收益，行为人对行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，国家为什么鼓励调解，因为合意解决纠纷可节约交易成本和社会成本。科斯1960年《社会成本问题》揭示外部性存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择标准。在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。若交易成本为零，任何外部成本和收益都可通过当事人谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如谈判需付出时间和精力，也可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质争议和有实质争议二种，前者接近于明确界定的产权，如当事人对权利归属无争议、只是欠债不还。此时若交易成本较低，当事人可能通过谈判确定权利归属并履行。若交易成本超过一定限度，当纠纷有实质争议、产权归属模糊、谈判解决可能性较小时，便出现对公力救济的需求。

　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向理性人假定。认为私力救济是理性选择结果，暗含着行为人在私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们对私力救济的印象不尽相同，许多私力救济源于一时冲动。理性假定越来越受质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等理性选择一些“反常现象”。尽管理性行动者模型有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术，若一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。经济分析的缺陷不会掩盖其说服力，而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学等多元框架弥补不足。

　　二、成本-收益比较

　　（一）收益比较

　　对纠纷解决，人们首先考虑实效性，尤其是预期收益的实现是否确有保障。在陈鸿强收债个案中，能否追债、能追多少、分多少，债权人可事前预测，收益一般为追到金额的60-90%.即使当事人自行救济，通常也是在权衡双方实力和私力救济成功概率基础上行动的。当事人也会因冲动而私力救济，除以人性解释外，还可理解为当事人追求广义的精神收益-“报”所带来的精神上强烈的快感。私力救济也不尽表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性，当事人还可能长久等待，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。

　　而公力救济不确定因素多，结果难以预测，判决相当程度上不具终局性且执行难。法之生命在于法的实现，执行难严重损害了当事人合法权益和司法权威。被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。自1995年，执行收案绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降。1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23 9%、9 4%、19 2%和15 3%；执结案件分别比上年增加19 8%、2 4%、20 3%和27 3%；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25 3%、39 5%和27 6%；案件执结率分别比上年下降1 5%、6%和0 93%.

　　表1：我国法院执行案件情况（1995-2001年）[5]

　　颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，各地区各部门领导认真落实解决“执行难”问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。此后不久，按官方表达，执行难问题有所缓解。执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年开始下降，未结案1999年就开始下降。法院执行工作步入新的发展阶段。[6]从统计上看，我国案件执行率在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间。但统计的技术性操作[7]明显是个问题，执行率的概念也并非判决切实执行的比率，而指执结率。笔者对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查表明：三个法院执行率都在80%以上，但其中执行终结、执行中止和实际执行大致“三三开”，切实执行到位的只占1/3强。执行难仍然是困扰司法和社会的难题。

　　公力救济实效性欠缺导致更多人寻求私力救济。如陈鸿强追收的债务中至少5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行”判决。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件，私人侦探十余天就令执行落实，[8]这一对比令人深思。债务人欠债不还的一个主要原因是，法院威慑无效。而有些情形下，私力救济却能以其实效性和高效率实现权利，对债务人构成有效控制。上述事件清晰体现了公力救济与私力救济实效性的对比。当然，实效性也是私力救济面临的问题。当事人寻求公力救济前通常会考虑私力救济，只有不能凑效、预期缺乏效用、成本过高或风险太大，当事人才会选择其他。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。

　　（二）成本比较

　　私力救济可视为当事人依私人力量的合意或强制交易，其自行或借助他人实施救济将耗费成本。私人有充分的成本最小化动机，若交易成本超过公力救济成本则会选择公力救济。若实施强制，私人还面临错误成本-因可能违法而产生的负成本。但许多私力救济并不明显违法，而只在法律边缘，陈鸿强收债就是这样。即便违法，被发现的概率也不大，否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然有人属风险偏好者，愿为更大利益冒更大风险。

　　公力救济成本指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和，包括当事人诉讼成本和法院司法成本。当事人的成本涉及经济、时间、人力、机会、伦理、错误成本等。时间成本可用诉讼期间衡量。人力成本指因诉讼耗费的精力，包括心理成本如诉讼产生的压力。机会成本指诉讼导致的机会损失。伦理成本指当事人因纠纷和诉讼招致的负面评价，如名誉损失。错误成本如败诉风险、从事不当行为的消极后果等。败诉者不仅无法达到预期目的，还损失了诉讼成本，并导致心理愤怒。若试图反败为胜，则需进一步投入成本，并冒更大的不确定性风险。

　　经济成本主要包括：法院收费；代理费；诉讼辅助费；其他费用（如灰色费用）。还有间接成本，如法院采取保全措施、保全财产及担保财产不能正常使用的损失。总体上我国诉讼成本较高系不争的事实。[9]诉讼成本只有小部分理论上可从败诉方补偿，但还面临无法执行的风险。实践中诉讼费由原告预缴，法院通常判败诉方将应负诉讼费径付原告，而不直接退还胜诉原告预缴的诉讼费。因为若法院先退费再向败诉方收取，也很可能收不到，法院不愿承担这种利益损失和权威削弱的风险。寻求公力救济旨在期待法院保护，判决却连预缴诉讼费也由败诉方径付，旧帐未结又添新债，似有鼓励私力救济之嫌。

　　当事人只关心私人成本和收益，公力救济还涉及司法成本，包括建立并维持司法机构运作、司法及辅助人员薪金、办案支出等。司法成本由国家主要是地方财政承担。我国许多地区法院经费不足，有些法院和当事人之间还存在围绕资源获取的互动机制。[10]当事人诉讼成本与法院司法成本有一定关联：法院收费越多，司法成本通过当事人获得补偿就越多。有学者分析了这种影响人们利用审判购买正义行动策略的成本转嫁机制：第一次转嫁即审判成本转化为诉讼成本的诉讼费用化政策，第二次可分为转嫁给对方（如败诉者负担制度）和转嫁给第三者（如法律援助）。[11]国家实力越强，当事人诉讼成本相对更少，如美、德法院只收取极少讼费。

　　（三）成本支付方式

　　公力救济需预付费用，私力救济即便借助他人力量需付费，一般也不预付。既然无需事先投入，何不尝试？依心理经济学，人们宁愿获得不愿付出，付出令人不快，付出越多不快越多，而在失去未挽回前又付出则更痛苦，尤其当救济不确定、法院又告知诉讼风险、且预付费金额不菲时。这种心态甚至会引发“拔毛”效应：寻求救济者通常认为自己是受侵害，在最需帮助时法院却先收费，有雁过拔毛之意味。由此可导出一个有关成本支付的推论：事前支付比事后支付更不受欢迎，即便事前支付小于事后支付。对当事人而言，“朝无暮四”优于“朝四暮无”、甚至“朝三暮无”。在收债人通过私力救济成功追债后，当事人付费即便再多，也毕竟有所收获，且约定在先，并满足了“报”之快感。上述分析很容易解释成本最小化之悖论：即使公力救济成本不高于甚至低于私力救济，人们还可能选择私力救济。这种行动还可诉诸现货与期货的区分、或个体对风险的态度来解释。期货预期兑现值影响人们对现货的态度，公力救济预期收益不确定或较低将导致一些人转向私力救济。个体对公力救济不确定性及费用难以补偿风险的态度也影响行动。因此可以理解，为什么废除执行费用预收制度在广东高院一开先河，几个月后便为许多法院采纳，并成为最受当事人欢迎的执行改革措施之一。

　　成本—收益比较展示了公力救济的缺陷：成本偏高，收益较低，成本占收益比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本收益皆不确定。私力救济的收益可能是当事人希望的全部，故许多时候被视作司法的低成本替代方式，当事人试图以此回避公力救济昂贵的交易成本。若通过收债人追收，收益可能是追到金额的60%-90%.40%的成本当然不低，但就法律可能无法切实保障权利而言，当事人也许会更重视收债的实效性、成本确定、无需预付费等优势，而选择私力救济。

　　三、效率、机制比较

　　（一）效率比较

　　纠纷解决效率是个时间维度，耗费时间越少，效率越高。私力救济成本可能相当或高于公力救济，但效率却远胜过公力救济。陈鸿强收债期间通常为15天，多数纠纷一个月内终结。而公力救济普遍过分迟延，迟来的正义等于非正义。时间还与费用紧密相联，且影响心理成本。不少人选择私力救济主要因其快捷和简便。

　　许多国家诉讼迟延突出，如英、美、法、西班牙、葡萄牙、巴西等。意大利司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为476、498、493、616天，大审法院分别为1199、1118、1138、1271天；最高法院民事及刑事案件平均审理期间，以上年份分别为883、927、857、934天；1994年上诉案件平均审理期间，大审法院951天，上诉法院1341天；经三审的民事案件平均审理期间近10年。[12]也有少数国家提供了相对快捷的司法服务，如德、日、荷、奥地利、瑞典、瑞士等。一些学者与莱克斯？盟带律师事务所109个国家和地区成员所合作，就驱逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案调查法院程序，发现即便这些最简单的纠纷，大多数国家司法程序都特别冗长，全球平均审结时间分别为254、234个工作日。[13]

　　为缩短诉讼周期，我国《民事诉讼法》规定了审限。2000年全国法院清理超审限案件13 8万余件，清理执行积案47 5万余件，[14]且只要依法办理简单的延长手续，就不算超审限。尽管无法准确估计我国的诉讼周期，但二审终审加申请再审和申诉，周期漫长，这导致利用司法成为民众再三犹豫的问题。

　　（二）机制比较

　　效率与机制相关。公力救济一个突出特征是程序性；而私力救济是非程序性的，当事人可在法律范围内或边缘上随心所欲，故具直接性和便利性。程序当然有积极功能，但一项研究表明，尽管更严格的程序形式主义理论上有貌似合理的存在原因，却带来了高成本、诉讼迟延、回避法院及最终的不正义。这有助于解释，为什么在许多国家个人不愿诉诸司法，为什么保护财产和合同的替代策略（包括私力救济）在发展中国家盛行，并暗示司法改革一项可行措施：程序形式主义的弱化。[15]但司法改革至多令复杂程序稍稍缓解，决不可能接近夏皮罗所谓“没有程序形式主义的理想法院之模型”[16].

　　与程序性紧密相关的是“进入”问题。当事人可自行实施私力救济；而诉诸公力救济需跨越司法门槛，首先需符合诉讼要件，如属法院主管和管辖，当事人适格。即便人们在法律上拥有权利，若无通过法院获至救济的适当资源，则权利也很可能只是空中楼阁。现代司法理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅是理论上的诉权。但现实中接近司法障碍大量存在，不少人便转向私力救济。此类障碍如：（1）对有些可司法事项法院拒绝受理；（2）司法不公大量存在；（3）司法行政化；（4）程序复杂，技术性强，不确定因素多；（5）诉诸司法成本高昂，过分迟延；（6）当事人诉讼知识欠缺；（7）司法权威失落，如再审程序频繁启动。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则之要求-法院不至于令人望之生厌。

　　尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途。通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，但却根深蒂固生长在人们心中，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时，人们必然转向其他救济。为保障正义实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低成本，提高效率，简化程序，消除接近司法之障碍，保障民众实效性接近司法。本文目标之一，即试图通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量的提高。

　　既然公力救济存在许多缺陷，为什么仍有许多人且越来越多人利用它？诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。公力救济确有优势，如正统性、权威性、效力性，私力救济也有弊端；反之亦然。这些优劣势对比当然构成行动选择的因素，但关键在于，对个体而言能否切实解决问题。选择乃是特定个体基于自身情形考虑各种因素的行动战略，甚至还可能因迫不得已，即便明知公力救济有缺陷。选择公力救济还可能因为没有适当的替代，没有太多选择自由，以及法律强制和诱导导致对司法的路径依赖，信仰法治者除法院外很难想到其他途径。故为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然。事实恰恰相反，人们发生纠纷时通常只在迫不得已时才诉讼。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但公力救济普遍成为最后选择。

　　在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。许多人认为，我国案件数量不断增长，法官负担不断加重，中国步入诉讼爆炸时代。[17]但诉讼率提供了相反证据。1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。[18]中国尽管案件增长迅速，但人均数低，如2001年各级法院审理民事案件5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有人提出，中国每10万人中一审民事案件为2271（1989年）或3948件（1997年），[19]但误算为10倍。中国仍是一个诉讼率不高的社会。诉讼率低受制于多种因素，尤其是司法供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，资源有限的法院实际上无法满足人们利用司法之需求，广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少利用司法。近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可用地区和城乡差别、法官素质、工作效率、激励动机等因素来解释。

　　表2：几个国家每10万人口民事案件的数量[20]

　　四、功能比较

　　公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合符程序正义，有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。[21]通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法促进规则生长，导向规则之治，进而维护社会秩序。其局限可简括为：（1）范围有限，许多行为无法纳入公力救济机制。（2）强调程序正义和形式法治，有时与实体正义冲突。（3）涉及事实认定，这是一个可能出现错误的困难过程。（4）实施依赖个人主动性。（5）功能实现的条件不易获得保障，如司法不独立。

　　与公力救济相比，私力救济的功能或其特点有：

　　第一，形成竞争、替代补充、弥补局限。竞争有助于公力救济改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效调节社会关系。私力救济还能一定程度弥补公力救济功能的局限。如公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限产生的不公，私人可自行矫正；特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。

　　公力救济是私力救济的替代物，但两者功能替代却是相互的。法人类学早已注意这点。赞比亚Mungule酋长区牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后英国殖民者认为盗窃属刑事案件而交地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既未下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。“本地人的反应便是私力救济增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”[22]劳拉？纳德尔概括道：

　　对没有反映利用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济-而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计……[23]

　　第二，解决纠纷、维护秩序。私力救济可能令复杂纠纷简单化，也可能令简单纠纷复杂化，如导致“民转刑”。公力救济也可能导致冲突扩大，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”[24]尽管诉讼有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更远些。在许多人看来，私力救济会导致暴力横行。但陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、债务人是否诉诸公权力或报复、公权力是否介入等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是代表债权人与债务人交涉，虽偶尔展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬便“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，从而导向自发的和平与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果，许多情形也可能走向国家目标的反面。私力救济可能形成习惯和规则，最终作为一种法律外力量影响法律规则形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。

　　第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的机理，是当事人参与并经一整套法定程序，程序本身公正可令不满得以吸收，当事人主体性一定程度得以满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸（如亲友）之力量与困难作斗争，最后自主解决问题，而无需被迫依赖第三方。这带给当事人的自我实现感和精神效用许多时候远超过经济收益。主体性充分发挥更利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨。这恰当解释了为什么诱拐妇女纠纷更多通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力。霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸事件。被抛弃的丈夫可紧追索赔，有权使用武力，但出人命则会导致复仇。其中41个原告获胜，侵权人赔偿。[25]他说道，原告获胜是三种因素共同作用的结果：“（1）诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；（2）私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；（3）习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”[26]又如，特洛伊王子帕里斯诱拐海伦引发特洛伊战争，普希金与情敌丹特斯决斗受伤而死。此类纠纷的受害人之所以普遍诉诸私力救济，原因之一正是其功能有助于受害人主体性张扬、平息愤恨及尊严重建。

　　依其功能，私力救济在特定情形下更可能被选择、更容易生长、或与纠纷类型有一定关联：

　　1 有些纠纷可诉诸公力救济，但难以排除私力救济，因为私力救济功能与特定纠纷存在某种自然的暗合。如不便通过公开程序解决的隐私等纠纷，或许可纳入公力救济框架，但即便诉诸司法也不一定能获切实救济。首先，公力救济在民事诉讼中通常采取损害赔偿方式，而情感纠葛决非简单的利益之争。刑事诉讼中国家取代私人成为原告，虽可能对违法者施以刑罚制裁，但也在一定程度上令受害人边缘化，受害人没有适当诉讼地位参与程序，对受害人无赔偿或赔偿不足。二是此类纠纷强调当事人主体性的张扬，即便已诉诸公力救济仍难平息不满，而酝酿着冲突反复，在公力救济后一些人仍寻求私力救济，甚至报复法官。三是诉诸公力救济有时可能因程序“暴力”使受害者进一步被伤害。如强奸案受害人报案、鉴定、调查、出庭等环节都可能痛苦万分，以至有受害人称在法庭再次被公开强奸。

　　2 非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济范围内，何种社会冲突可纳入司法轨道成为可司法事项，是国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说，来解释民事纠纷需通过司法予以救济之必要性和实效性。英美法形成了有关主体资格（standing）、可司法性（justifiability）、案件时机成熟（ripeness）、诉由消失事项（mootness）等概念和理论，来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。法院审判范围总体呈扩张趋势，但关在法院门外的纠纷除不了了之之外，仍需解决，私力救济的作用不可忽视。

　　3 公力救济无法有效解决或难以施展效能的纠纷。前者如债务人耍赖、隐匿，法院即便判决也无法执行，而通过私力救济可能保障权利。后者如小额、简单纠纷，公力救济优势难以发挥，成本高、周期长、程序复杂的缺陷突出，故这些纠纷寻求私力救济的相对更多，大额、复杂案件更多诉诸法院。

　　4 迫不得已而私力救济。在法院拒绝裁判、用尽公力救济仍无法保障权利、[27]公力救济与正义冲突、对公力救济的信任危机、公权力侵犯私权等情形下，当事人可能以私力自行主持正义。这是一种非到不得已而为之的最后救济，可称作底线救济。

　　5 在国家法与习惯法边界，私力救济容易生长。国家法有时不保护当事人依习惯法享有的权利，国家法上的权利有时在习惯法看来也不存在，这些都可能导致私力救济。前者如，丈夫发现妻子通奸依习惯法有权当场将奸夫痛打一顿（当然不是重伤）；后者如，法律规定妇女有带产改嫁权利，但在不少农村地区行不通，即便如此判决，也可能引起男方家族暴力抗法或报复女方。

　　五、市场观察

　　私力救济还是公力救济，人们有时并无太多选择自由。环境牵制人的行动，各种因素影响人的动机。如法律垄断纠纷解决会限制人们自由选择，道德诱导、舆论压力会导向正统的司法机制，法律神圣的观念对行为者存在“政治正确”的引力，市场供求和竞争关系对纠纷解决的选择自由构成天然屏障。这一问题在此简化为：民间收债是否构成一个自由市场？

　　民间收债属纠纷解决市场一部分，需求来自纠纷当事人，供给为各种纠纷解决机构。收债人之间有竞争，收债亦可视为司法的潜在竞争者。如陈鸿强收债个案，收债需求扩张几乎与法院案件增加同期发生。1982-1989年收债地法庭年受案50余宗，1990年才受案70余宗。陈自1989年收债，每年约10多宗。1989年正是当地经济快速发展的起始阶段，经济发展伴随纠纷解决服务需求的扩张，民间收债在法院案件快速增长前就已做出反应。至1992年，该法庭受案150余宗，此后每年增长100多宗，2001年受案1123宗。收债数量同时上升，尤其1993-1996年陈每年收债不少于30宗，且当时讨债公司盛行。1995年国家禁止开办讨债公司后，民间收债受抑制，数量有所下降，法院案件急增。法院案件增加还与其解纷能力提高、司法改革推行、服务意识萌芽有一定关联。

　　民间收债市场是一个非公开、不完全的地下市场。国家对卖方实行信息封锁，供求双方脱节，无法直接自由交流信息达成交易。在现行法框架下卖方不可能公开推广业务，尽管有散发“代人催款”广告的情形，但易招惹官方关注和打击。故多数买方即便有收债的需要，却不知卖方存在，即便找到也可能耗费相当的搜寻成本。通过地下广告虽可接近收债人，但其不规范更可能阻止人们选择；而希望长久从事收债者对陌生人委托也有防范心理，陈便不敢轻易接受。收债人不可能像法院那样开门营业，供求双方缺乏信息沟通平台，信息不透明不充分不对称，交易达成有赖熟人机制，当事人若不置身于分布有收债人的熟人网络中，通常不可能获取相关信息并选择。收债人获取业务基本上来自朋友介绍，而收债成功率高、信誉好也会反过来促进朋友网络和业务扩张。

　　这种机制为收债人提供的业务虽不多，但通常足够，故他也缺乏拓展业务的动机。国家管制使民间收债运作表现为小规模、私人化、非公开。这种机制导致民间收债的同业竞争不太明显，各人依托自身资源“自扫门前雪”。民间收债与法院的竞争在法院看来也无关紧要，原因一是纠纷尤其民事纠纷属私人之事，国家和法院无切身利益，无论谁解决与其皆无利害关系，除有损社会秩序等情形外；二是国家、法院和法官基本上没有追求案件数量的动机，尽管因奖励与案件数量挂钩的措施使少数法院和法官稍有此倾向；三是国家鼓励替代方式的运用，尽管法律表达是禁止民间收债，但既然法院案件堆积，收债客观上就有利于法院减负；四是法院作为最终裁判者，在与收债人竞争中占压倒性优势，谁也不会介意无威胁的对手，即便法院优势主要源于国家对收债市场的管制、信息封锁和对纠纷解决的垄断。

　　六、人性、文化、社会及其他解释

　　为什么私力救济，不仅基于经济利益，它还可能是面对纠纷条件反射式的即时反应，纯粹源于人性冲动。私力救济与生物自保和报复本能密切相关，贴近自然和人性。公力救济须抑制人性冲动，但报复仍可视为司法制度构建的基础。梅因、霍姆斯、波斯纳等认为，复仇是法律的起源。尽管法律缝隙中隐隐透出报复的气息，但“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能，人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”[28]自保和报复在生物界广泛存在。人类受侵犯时本能会激发抗争，这是生存竞争的基本需要。报复本能有多种解释。弗洛伊德把人的行为解释成内驱力不断寻求释放的结果；洛伦茨提出，人与其他动物一样有攻击行为的普遍本能，这种内驱力须以某种方式释放；弗罗姆悲叹，人受控于一种独一无二的死亡本能，并常导致病态的攻击行为。威尔逊批判道：人类的攻击性既不能说成是天使的瑕疵，也不能说成是动物本能。它也不是恶劣环境的病态产物。

　　人类有一种强烈的本能，面对外部威胁，他们会因仇恨而做出丧失理智的反应，其敌对情绪会逐渐升级，终于战胜外来威胁，以确保自身安全……我们爱把其他人分为朋友和异己两部分就是先天因素决定的。我们往往对陌生人的举动满怀恐惧，也往往采取攻击手段解决冲突。在人类漫长的进化过程中，这些学习规则很可能已经发生了演变，并且给那些准确无误地遵守这些规则的人带来了某种生物性优势。[29]

　　现代科技进一步将私力救济本能与基因联系起来：优胜劣汰的生存竞争实际上只是有利基因的保存复制、不利基因衰亡的基因竞争。

　　寻求私力救济也有“厌讼”文化方面的原因。陈鸿强收债表明，有人选择私力救济主要是因不愿打官司。对熟人的纠纷，陈往往充当调解人；对陌生人，他仍注重沟通和听取他方陈述[30].调解人的中立性是相对的，应一方请求找对方后又以中间人身份调处纠纷的情形比比皆是，陈追债有时与民间调解相仿，甚至接近东方的“诉”之观念。[31]

　　选择私力救济或公力救济，与纠纷的社会结构相关。谁控告谁？谁处理纠纷？谁与纠纷相关？谁是当事人可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构，[32]包括纠纷关系人的社会距离、社会地位等。社会距离指当事人之间、或与收债人之间社会关系的紧密程度，如纠纷发生前当事人双方是否相识，关系如何，纠纷结束后是否希望关系持续；收债人介入纠纷前与当事人一方或双方是否相识，是否希望关系持续等。就陈鸿强收债而言，双方当事人关系通常不太紧密，基本未形成长期合作关系。当事人之间的关系距离影响到纠纷是否发生、是诉诸法律还是寻求私人解决。[33]在介入纠纷前，收债人与债权人可能是朋友，但更可能是朋友的朋友；收债人面对的债务人多为陌生人，这有助于增加威慑；若其相识，收债就可能变为调解。社会地位，指纠纷当事人或收债人的背景、特征、相互之间地位对比即平等程度、以及在社会分层中所处位置，包括政治、经济、文化、社会等状况。布莱克主张，纠纷双方社会地位与法律量有直接关系。[34]本文调查证实，债权人在社会地位、财力、背景等方面多比不上债务人。个人如处边缘，更可能诉诸私力救济。债权人中外地人尤其湖南、四川、江西人较多，他们在当地处弱势，易成为拖欠对象。

　　为什么私力救济，还因其切实有效。陈鸿强收债和解终结占70%以上，还多次落实了法院难以执行的判决。为什么收债人介入后，债务人倾向于合作？主要原因是，债务人不了解收债人行动策略，传媒将收债人描述为暴力和野蛮，大大提升了其威慑力。陈也配合默契，虚张声势实施威慑：扮成黑道形象，暗示江湖身份，摆出强硬派头，适时展示暴力等。其实他只是利用“暴力阴影”之“虎威”实施“狐狸”般的威慑，而对方因信息不对称无法知悉他“纸老虎”的本质。私力救济的威慑会激励相互询问的合作行为；而债权人通过法院与债务人博弈反不利于债权人，因为公力救济施加的惩罚可置信度小，债务人违约预期成本低。私力救济行之有效还来自富于效率的私人执法模式。[35]

　　人们之所以选择民间收债或私力救济，也源于国家一定程度的放任。国家禁止民间收债一是怕出问题，二怕权威受挑战。而只要迅速化解纠纷不出“问题”，国家事实上不会了解相关信息。纵然稍稍涉及暴力，在一定范围内国家也会默认，因为它有收益，如收债不耗费国家资源，却为其“摆平”许多纠纷。而许多收债人也与国家的态度遥相呼应，陈收债便如同一幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契。国家事实上为民间收债确定了边界：不得采取组织形式和暴力等非法手段。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”，他累积了与国家之“猫”游戏的高超艺术。他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。国家与社会达成了一种默示的共谋，国家通过默许私人解决纠纷实现权力渗透，在其严厉外表背后，国家对民间收债和私力救济似乎有一种隐秘的需求。表面禁止事实默许，这种对私力救济适“度”的政策正是国家通过私人行为的社会控制技术。就此而言，私力救济并不与公权力完全对立，有时也作为其有效补充，并构成国家权力的延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的艺术。

　　为什么私力救济，还因其一定情形下具有正当性。私力救济的正当性可作多种解释，如自然法说、法益衡量说、紧急行为说、权利侵害说。依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭。但个人保留了一定的私力救济权，尤其是底线救济权；一定情形下国家特许个人实行私力救济（如正当防卫、自助行为等法定情形）；因公力救济不尽完善，国家作为补偿一定程度允许私力救济；国家能力有限，对有些私力救济予以放任。当然，私力救济只在一定条件和情形下才具正当性。

　　七、结语

　　为什么私力救济，动因主要有：（1）私力救济行之有效，诉讼实效性弱；（2）诉讼成本高，需预付较高费用；（3）诉讼周期长、效率低；（4）公力救济制度不合理，程序复杂，技术性强，不确定因素多；（5）司法不公普遍存在，对司法信心不足；（6）公力救济功能有局限；（7）诉讼可能影响当事人的关系；（8）诉讼无法充分吸收不满，私力救济有助于实现私人的正义；（9）当事人自保和报复冲动等。为什么公力救济，动因主要有：（1）公力救济能公正快捷解决纠纷；（2）缺乏适当的替代选择；（3）私力救济成本更高，风险大；（4）私力救济不可行，无法律效力；（5）需利用公力救济特殊功能；（6）对法律人士等特定人而言，公力救济更便利；（7）信仰法律，诉讼意识强，或未遭遇公力救济的缺陷；（8）与收债人打交道缺乏安全感等。后者是诉讼动力，前者是诉讼阻力，两者对比决定人们选择公力救济还是私力救济、以及将诉讼进行到底的程度-是否穷尽一切救济：上诉、申请再审、甚至申诉。

　　人们对纠纷解决是典型的实用主义逻辑，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利，就会被选择。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能的比较，人们行动基本上可视为理性选择，而决非某些人崇尚武力。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，警察同样追求利益最大化。私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性、接近司法障碍大量存在，也促使人们一定情形下转向私力救济。为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两面。前者侧重个人解决纠纷的微观选择；后者强调私力救济作为一种社会现象客观存在。个人行动汇集成社会整体，既然有人选择私力救济，私力救济就当然存在。

　　法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力为常态，古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但仍融汇大量私力救济的因素。私力救济也广泛存在于现代社会，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[36]英国一项研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，[37]美国亦有类似特征，[38]私力救济可谓人们面对冲突的典型反应。事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视，其边缘化很大程度来自忽视和误解，应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事，私力救济和社会型救济对应着私人自治原则，私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成法治的两面。

　　从私力救济向公力救济演进体现了文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待，而非一概禁止。合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优的制度设计不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为）。国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济互相并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。

　　我们费力研究公力救济依然感到“只缘身在此山中”，当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。对私力救济的研究，一个意外效果是，反而加深了对公力救济的认识，揭示其存在的问题，启发了前进的方向。

　　注释：

　　①贺卫方：《法学：自治与开放》，载《中国社会科学》2000年第1期。

　　②梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第252页。

　　③陈鸿强，1989年从事民间收债至今，14年间收债近300宗，接受事务金额多至百万少至几千，货款、借款、租金纠纷占大部分，不预收费，追债成功后按追到金额1-4成收费。陈追债一般二三人，以磋商为主，磋商不成则威慑，威慑不成则放弃，多数情形和解终结。详见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　④纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。

　　[5]资料来源：a 《中国法律年鉴》（1995-2000）；b 《人民司法》有关法院案件审理情况；c 高法工作报告。

　　[6]《党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段》，载《人民法院报》2002年11月8日。

　　[7]如浙高法[2001]67号文载：“有的地区未结执行案件底数不清；有的法院执行统计口径不一致；有的地方以结代收，存在”抽屉案“；有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行；有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计；有的把中止执行案件仍作为结案统计，等等。”浙江省高院编：《执行改革探索与实践》，人民法院出版社2001年版，第171页。

　　[8]《法院首请私家侦探揪老赖》，载《江南时报》2002年12月13日。

　　[9]诉讼成本高昂也是个世界性问题，如见拙文：《程序经济的实证与比较分析》，载《比较法研究》2001年第4期。

　　[10]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第167-196页。

　　[11][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第282-296页。

　　[12]Adrian Zuckerman ＆Sergio Chiarloni，“Towards procedural economy：reduction of duration and costs of civillitigation，”11th World Congresson Procedural Law，Topic2，General Report1＆2，inInternational Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a NewMillennium，Vienna：LindePress，1999，pp 41-75；[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第124-134页。

　　[13]SimeonDjankovetal，“Courts，”QuarterlyJournalofEconomics，vol 118，no 2（2003），pp 453-517。

　　[14]《全国法院清理超审限案件又创佳绩》，载《人民法院报》2002年1月17日。

　　[15] Simeon D jankovetal，“Courts，”Quarterly Journal of Economics，vol 118，no 2（2003），pp 453-517。

　　[16]Martin Shapiro，Courts，Chicago：The University of Chicago Press，1981。

　　[17]如何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期。

　　[18]Sergio Chiarloni，“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies，”in Procedure Law on Thresholdof a New Millennium，pp 65-75。

　　[20]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第170页。

　　[19]朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第238-239页。

　　[21]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第36-37页。在黄宗智和朱景文基础上，笔者重新计算了中国1989、1997年数据。

　　[22]Laura Nader＆Harry F Todd，Jred，The Disputing Process：Law in Ten Societies，New York：ColumbiaUniversityPress，1978，pp35-38。

　　[23]同①，第39-40页。

　　[24][美]罗伯特·尤特：《中国法律纠纷的解决》，周红译，载《中外法学》1990年第2期。

　　[25][美]霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第147-150页。

　　[26]同①，第150页。

　　[27]如武汉新洲粮食收储公司拍卖判决确认的150多万元债权，有人称已诉诸司法，私力救济应受限制。参见葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，载《法制日报》2002年1月7日。但拍卖判决书是一种底线救济，未触犯法律也不损害社会秩序，此时私力救济甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。

　　[28]苏力：《复仇与法律》，载《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年。

　　[29][美]爱德华·威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社2001年版，第107页。

　　[30]陈收债主要是摆事实，讲道理，债务人多找借口，如负责人不在、资金无法周转、要求延期、分期还款等。近一半情形债务人会抗辩，如货物质量有问题，如初步证据表明质量可能有缺陷，陈通常会提出减免债务，幅度5-8折。

　　[31][日]大木雅夫：《关于远东法观念的误解》，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，法律出版社2002年版，第295-308页。

　　[32][美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第5-6页。

　　[33]在关系密切者中间法律不活跃；法律随人们之间距离增大而增多；当增大到相互隔绝状态时法律开始减少。 [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第47-50页。

　　[34]同④，第13-19页。

　　[35]私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征：许多法律既可由公共机关也可由私人执行；公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充；正当防卫实质是国家来不及执法时私人代为执法；私人自保、调查、处罚行为一定程度上可视为公共执法之替代。如见WilliamM Landes＆RichardA Posner，“ThePrivateEnforcementofLaw，”JournalofLegalStudies，vol 4（1975），p 1《汉谟拉比法典》规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如第21、25、129条，并以同态复仇为主要救济手段，如第196条、197、198、200、205条。

　　[36]布莱克：《社会学视野中的司法》，第82页。

　　[37]Hazel Genn，Paths to Justice：What People Doand Think About Going to Law，Oxford：Hart Publishing，1999。

　　[38]如Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes”，UCLA Law Review，vol 31（1983），pp 4-71；布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45。

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