和谐司法视角下对未成年被告人正确量刑的思考

【论文提要】：
由于未成年人犯罪的主体特殊性和未成年人刑事案件审理的特殊性，人民法院在审理未成年人刑事案件中，如何正确适用法律和刑罚的各类情节，准确地裁量刑罚，是事关未成年罪犯改过自新和健康成长的重要问题。近年来，社会各界对未成年犯罪人加强司法保护的呼声日益高涨，国际社会对未成年罪犯的非刑化、轻刑化、非监禁化的亦成为主流趋势。而我国由于未成年人刑事立法缺失所带来的未成年刑事案件刑罚适用的不科学、对未成年犯罪人量刑中的不平衡等问题已经成为一个普遍关注的问题。本文拟如何对未成年犯罪人正确量刑的角度作一研讨。

（全文共6734字）

【关键词】 未成年人 量刑 司法保护

【以下正文】

当前，未成年人犯罪率居高不下，且呈现出低龄化、智能化的特点，多为暴力性犯罪、侵财犯罪。给社会造成了很大危害，令人担忧。我国为保障未成年人的合法权益，预防未成年人犯罪，先后颁布实施了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，这对于维护未成年人的合法权益，保障未成年人的健康成长，预防和减少未成年人犯罪起了重要作用。但对犯罪的未成年被告人进行正确处罚及帮教、挽救工作仍十分艰巨。近年来，社会各界对未成年犯罪人加强司法保护的呼声日益高涨，国际社会对未成年罪犯的非刑化、轻刑化、非监禁化的亦成为主流趋势。而我国由于未成年人刑事立法缺失所带来的未成年刑事案件刑罚适用的不科学、对未成年犯罪人量刑中的不平衡等问题已经成为一个普遍关注的问题。本文拟如何对未成年犯罪人正确量刑的角度作一研析。

我国刑罚的目的在于，通过改造使罪犯悔悟自己的罪行，将自己改造成对国家、社会有用的人，也就是说刑罚规定的惩罚不是目的，教育、改造才是目的。这就要求审判法官要根据犯罪分子的法定量刑情节，即从重处罚，从轻、减轻和免除处罚的情节，及酌定量刑情节，即犯罪的动机、手段、当时的环境和条件、损害后果、侵害的对象、一贯表现、犯罪后的态度，对全案情况作综合考虑，对犯罪分子判处适当的刑罚。我国为维护未成年被告人的合法权益，依法惩罚和教育未成年罪犯，保障无罪的未成年人不受刑事追究，颁布实施了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，从程序上保证了未成年被告人的诉讼权利，对未成年被告人进行帮教、挽救。同时，我国刑法第十七条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁的不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，必要的时候也可以由政府收容教养。可见，我国刑法根据未成年人的生理成熟程度和犯罪的社会危害性确定了未成年人承担刑事责任的范围，但即使负刑事责任也应当从轻或者减轻处罚。从实体上体现了教育为主、惩罚为辅的刑事原则。

一、未成年犯罪人量刑平衡问题

所谓量刑平衡是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时，综合考虑影响量刑的情节和因素，对于情节相同(或相类似)的案件，适用相同(或相近)的刑罚，以保持刑罚稳定和罪刑相适应的一种状态。量刑平衡是实现量刑均衡抑制罪刑冲突的重要手段，也是我国刑事法学中的核心问题，同时也是未成年人犯罪领域的一个十分严峻的问题。

如果说法定刑期是为宣告刑提供了引导的话，那么对于未成年人案件而言。其面临的现状就是连基础的法定刑都没有明确的规定，从根本上就缺失了可以参照的基准点。我国刑法第17条第3款规定“已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。第49条规定：犯罪的时候不满十八岁的人，不适用死刑。除此之外，在刑法总则中，对未成年犯罪人的量刑方面没有任何其它具体、明确的规定。同时，法律之外的司法解释也并没有完整地规定何种情况适用从轻、何种情况适用减轻。新近颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然对一些实践中反映强烈的“强索类”、盗窃类以及抢劫转化等问题予以了统一明确，但也只是纲领式的涉及。因而无论是学界还是司法实践中，在有关未成年犯罪人量刑问题上，引发争议诸多的局面并不能在短期得以真正解决。实践中个案的不平衡现象突出，量刑的畸轻畸重明显，表现为：

（一）政策性情节的影响。政策性量刑情节虽无明确的定义和界定，但其客观存在已为学者所关注，同时其在未成年人犯罪领域的作用尤其值得关注。对未成年犯处置适用轻刑化、非刑事化、非监禁化是当前国际上对未成年犯实施司法保护的趋势。由于少年法的缺位，刑法中有关未成年人犯罪的规定原则、笼统，因此，长期以来，在未成年犯罪人的量刑问题上，几乎完全是受刑事政策的指导和左右，政策性情节在量刑中起到了至关重要的作用。但政策无论如何总是缺少法律所固有的稳定性。司法实践中往往在一定区域内以“公检法司联合发文”等形式，对具体罪名的认定以及定罪量刑作出规定，这些政策经过一段时间的实践后，其合理部分也为最高人民法院或最高人民检察院的司法解释所采纳，形成对全国司法机关均有指导性的规定。如1995年最高人民法院制定的“办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释”以及2005年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中都对一些具体案件的定罪作了规定，但其中一个最大的问题则在于这种解释本身的变动性大，对同一个问题在实施过程中，往往调整众多，受社会牵制和影响较大，量刑上的平衡性差。如仅在未成年人奸淫幼女的定罪问题上，最高人民法院在1984年、2000年、2002年、2005多次作出司法解释。其变换之多可见一斑。

（二）罪名间不平衡众多。由于缺少法律的明确规定，目前有关未成年人定罪、量刑标准的特别规定集中体现在盗窃、抢劫、强奸等几类犯罪中，而相对刑法三百余条罪名来说是远远不能够满足办案实践需要的。绝大多数的未成年人量刑标准仍然按照成年人标准。如抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅磁事罪等。以抢劫类犯罪为例，抢劫作为一种严重的刑事犯罪，而未成年人常见类犯罪中的抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事罪，相对抢劫罪来说，属一般刑事犯罪，而这类非完全意义上的抢劫行为因缺少明确的规定却要以成年人的定罪标准来追究未成年人的刑事责任，这种重罪轻罚，轻罪重罚的状况有悖于法律的平等性和公正性，在实践中却广为存在。虽然2005年颁布的司法解释从一定程度上对常见的几类犯罪加以统一、规范，但真正落实在具体的案件审理中，面对日益翻新的犯罪形式似乎并不足以从根本上解决问题。

（三）区域间差异严重。无论是法律援助还是社会服务自愿者的出现，都是社会发展到一定历史阶段的产物。我国地域辽阔，经济和城乡差别很大，不仅是东西部的经济发展存在着客观上的差距，就是沿海各省市也存在着不同的差异。这里就必然存在刑事政策与地区经济发展的阶段性、区域性相结合的问题，也就必然要有地方刑事政策和国家刑事政策进行适度的调整的问题，而这又是刚性的法律所不能即时解决的问题。此外，由于经济发展的不平衡，我国东部沿海等经济发达地区产生了各类未成年人的新类型的犯罪，或者说犯罪的性质、目的和动机产生了变化。如这些城市的生活水平提高了，青少年的性成熟期提早了，对幼女年龄的界定及双方主观故意的认定上是否有商榷的余地。涉及这类问题反映在刑法实体上的地方性刑事政策很多，量刑上的不平衡性也就日趋明显。

（四）量刑的原则纷呈。未成年刑事案件适用刑罚的不科学性表现在量刑的原则上就是仅仅是机械地照套成年人犯罪的量刑适用，再酌情减数。司法实践中，出现了各种约定俗成的内控规则姐减半量刑原则，就是对相同的罪名情况下，以成年人的刑期减半为原则的量刑方法；有余地则减原则。如起刑点是4年，减轻可在5年以下，因此都不得适用减轻，没有余地可减的则从轻处罚；以缓代减原则，即以宣告缓刑来使被告人获得实际的减刑。方法林立，莫衷一是。虽然办案中法官根据长期的经验积累多少会在量刑上有一个默认的标准，但由于没有统一的、可供普遍参照的标准。法官与法官之间、上级法院与下级法院之间、一地法院与另一地法院之间在量刑认识上不尽统一，乃至相似的案件会产生相去甚远的判决结果。同时，现有的一些未成年人犯罪刑事政策中，用语也缺乏明确性，如：“情节较轻的，可以不做犯罪处理……”、“未造成严重后果的……”等内涵不清，或是外延过宽，不易操作，客观上导致了理解不一，操作各异。因此，办案人员的主观意志在此类案件中就变得十分重要，甚至是举足轻重的。尤其在非刑罚化处理中，差异更为明显。从大量的实际案件看，对选择哪一个较为严重的刑事犯罪的未成年被告人作为帮教对象，并作出缓刑决定，促其回归社会，其偶然性是不可忽略的。因此，任何一个个体的未成年人获得自新的机会很大程度上与承办人的社会、司法经验，价值取向和主观能动性都存在着密切的关系。而解决这一问题的方法则是确立一个量刑的基准。

有学者指出：量刑之基准，乃是法官司认定被告有罪之后，量处“宣告刑时所依循之标准。量刑基准之内容，其实即为刑罚目的之展现。”也有认为：确定量刑之基准从根本上讲是为了在法定刑期向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重、从轻处罚的基准”等而视之。量刑基准问题的要义在于：确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度(基准线)，为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。可见，基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现氛如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。如何寻找量刑基准的方法上，我国学者所提出的具体方法主要有两大类：一是逻辑推演法。即以综合分析与数额计算两种方法确定量刑基准，从而使有经验的法官在面对具体案件时，会有直观的“刑的数值”浮现于头脑中；二是实证分析法，则是针对某犯罪，以大量的判例为对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定法。

从世界各国的具体情况看，由于对刑事责任的认定原则不同，方法也多样，但《美国量刑指南》无疑独具一格。美国量刑委员会是联邦司法系统中一个独立机构，全部成员由总统任命。其根据法典，制定并公布量刑指南，报经国会审核批准后，在全美实施，每年有新的版本，定期修正。美国量刑委员会是一个非正式立法机关的常设机构，负责监督全国量刑活动，但实际拥有立法权限的准立法机关。

量刑平衡是一个复杂的社会问题，从哲学的角度看，绝对的平衡亦是不可能存在的。因此，在目前未成年人量刑上没有明确法律依据的情况下，《美国量刑指南》给我们一个深刻的启示则在于：在显露基准点和隐含的基准点之外，还可能存在着介于隐显之间的第三类基准点；“这样一个在美国称之为基本级的介于隐显之间的基准点，虽非直接标刻，但已够一目了然了。在立法无法立即到位，法官素质不能一日更换的现实下，以判例为基准，建立一个量刑的指导平衡体制无疑是一个较为理想的结果。

二、规范量刑的思考：正确裁量刑罚促进社会和谐

目前，未成年人犯罪呈上升趋势。鉴于未成年人在国家和社会中的地位与作用，妥善地处理未成年人刑事案件，对于化解社会纠纷，促进社会和谐具有重要意义。

（一）正确理解现行法律对未成年人犯罪处罚的规定

为了预防和减少未成年人犯罪，我国现行法律不断加强对未成年人合法权益的保护。2006年初，最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释对被告人年龄的界定，对无罪的界定，对从轻处罚、判处缓刑、免予刑事处罚条件的界定均作了明确的规定，体现了“疑罪从无”的原则，体现了“刑罚轻缓化”的趋势，体现了人文主义和人道主义精神，符合世界刑法的立法潮流，是中国少年司法制度的进步。首先，针对未成年人身心特点，对情节轻微的行为不作为犯罪处理。比如解释规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪；未成年人使用轻微暴力强行索要其他未成年人少量钱物不认为是犯罪；未成年人盗窃自己家庭或近亲属财物不按犯罪处理。其次，对难以认定的情形，作出对未成年人有利的推定。比如解释规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。再次，对于适用缓刑作出了有利于未成年人的专门规定。比如解释规定，对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯偶犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和平时表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处。

（二）如何对未成年人犯罪正确裁量刑罚

如何在法律没有明文规定的情况下，做到对未成年人犯罪客观公正地定罪量刑，是摆在我们面前不可回避的现实问题。如何合法、公平、合理地对被告人裁量刑罚是法官正确行使自由裁量权的重要标准。

　　 1、对未成年被告人的量刑原则。除了遵守法律明文规定的基本原则外，审理未成年人犯罪案件更应注意以下原则。（1）刑罚的轻刑化原则。目前，世界上许多国家对未成年人犯罪采用“轻轻、重重”的量刑标准，即较轻的犯罪用轻刑，严重的犯罪用重刑，但总体上用轻刑。（2）刑罚个别化原则。刑罚个别化并不是对罪刑相适应原则的否定，而是在刑罚一般化前提下的刑罚个别化。它是指对犯罪人确定刑罚时，在考虑犯罪的社会危害性基础上，兼顾犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。根据犯罪人的人身危险性大小适用轻重不同的刑罚，以达到教育改造罪犯，实现刑罚特殊预防的目的。因此，对未成年被告人量刑时，不仅要充分考虑犯罪的法定情节和酌定情节，而且要综合考察犯罪人的个性、身心状况、经历、教育程度等外部因素，认定其是否具有再犯可能性，从而合法、公正、合理地裁量刑罚。

2、如何对未成年被告人合理科刑。法官在法律规定的幅度范围内自由裁量刑罚，这是法律赋予法官的自由裁量权。那么，法官怎样才能做到合理科刑，法律没有明确规定。在美国司法制度中，科刑是这样操作的，将法定和酌定的量刑情节量化为计刑单位（月），陪审团负责对检察官指控的事实作出判断，法官对被告人有罪或无罪，此罪与彼罪作出判断，量刑则交给机器，输入案件事实、罪名及相关情节后，即可出现相对应的刑期。相比美国，我国法官的自由裁量权制度存在缺陷，但是不能因为制度缺陷而漠视被告人应享有的权利。根据罪刑相适应和无罪推定原则，引伸出有利于被告人的原则。在法律没有明文规定怎样准确适用自由裁量权的情况下，法官应该按照有利于被告人的原则对被告人合理科刑。所以，法官在自由裁量的幅度范围内，在罪刑法定的前提下，贯彻有利于被告人的原则是准确科刑的有力保障。

（三）规范量刑活动的立法建议

　 　同类犯罪的量刑均衡问题一方面要在立法上解决，一方面要在司法中解决。我国法官的自由裁量权过大，要从立法上和司法实践中同时进行控权。

　　 量刑原则规范着整个量刑活动，我国刑法第五十七条、第六十一条是对量刑基本原则的规定，这两条原则要求法官依据事实和法律进行量刑。这个规定过于笼统，其存在的弊端：一是没有规定法官量刑的具体目标；二是没有设定法官量刑的注意义务；三是定罪原则和量刑原则混淆。因此，建议立法修改量刑原则，可以参考《德国刑法典》中关于量刑基本原则的规定，体现以下基本思想：一是体现法官责任主义思想。即设定法官量刑权的运行边界，防止权力无限扩张，建议立法修改刑法第五十一条，一方面把犯罪人的罪责确定为量刑的基础，体现罪责刑相适应的原则，另一方面规定犯罪人将来复归社会后期待的效果，体现犯罪人复归社会的特别预防思想。这样，法官在量刑过程中有了责任目标，从而可以控制法官量刑权过于宽泛的弊端。二是体现法官注意义务思想。在赋予法官量刑权的情况下，将量刑的根据确定化、具体化、法定化，在刑法第五十七条中增加第二款，即将犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪造成的损害等内容列举规定，提醒法官量刑注意的义务，注重量刑的法律效果与社会效果相结合。三是体现定罪与量刑各自独立的思想。可以借鉴德国刑法典的一些规定，区分定罪要素与量刑要素的不同作用。

　　 最高人民法院要制定统一的量刑基准或量刑指南，指导各级人民法院准确适用刑罚，督促法官合理行使刑事自由裁量权，完美体现刑罚的目的要求，更好地实现人民法院“公正与效率”工作主题，促进社会的和谐发展。

作者：韦艳艳