借款人如何进行股权出质才能有效？

[案情]

2006年3月6日，某信用社（以下简称“信用社”）与某化妆品公司（以下简称“化妆品公司”）签订《质押借款合同》，合同约定：信用社借给化妆品公司人民币500万元，贷款利率按月利率14. 07%计；如遇国家调整利率，本项贷款利率亦相应调整，贷款期限为12个月，即从2000午3月6日起，生2007年3月5日止；化妆品公司同意将其所有的某玩具有限责任公司（以下简称“玩具公司”）股份25万股质押给信用社。合同签订后，信用社依约将50(oo万元付给了化妆品公司。化妆品公司也将玩具公司股数为25万股股金收据交给信用社作质押。

借款期限届满后，化妆品公司未能如约还款，信用社多多次催款未果，于2007年4月1日向法院起诉，要求化妆品公司偿还借款本息，并就其质押的玩具公司法人股进行优先受偿。

[争鸣]

原告信用社提出，本社与被告化妆品公司签订《质押借款合同》，该合同是双方真实意思的表示，内容并不违反法律强制性规定，因此属于合法有效的合同，被告化妆品公司应当按照合同约定向我社逊本付思。同时《质押借款合同》还约定被告化妆品公司将其持有的玩具公公司的25万股股份质押给我社，作为其借款的担保，因此我社有权就该质押的股份进行优先受偿。

被告化妆品公司提出，我公司确实与信用社签订了《质押借款合同》，虽然合同中约定我公司将持有的玩具公司25万股股份质押给信用社，但是由于合同签订后，上述质押的股份并未办理登记手续，因此信用社不享有质押权，无权就该股份进行优先受偿。

【法官点评】

本案涉及的是借款人以其拥有的股份出质的，应当经过何种程序才能保证股权出质的有效性。

我国《担保法》第75条规定： “下列权利可以质押： （一） 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。”可见，依法可以转让的股权可以质押。

所谓股权质押是指出质人以其所有的股权作为质押标的物而设立的质押。根据《担保法》和《公司法》的有关规定，股权质押应当符合如下条件：

首先，股权应当具有可转让性。股权是股东因出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的，具有转让性的权利。正是由于兼备财产性和可转让性，股权才可以作为一种适格的质押物。因此，判断某公司的股权时候可以质押时，必须首先确定该股权是否可以依法转让。例如，如下情形中的股权因不具有可转让性因此不可作为质押的标的： 《公司法》第142条规定：“发起人持有的本公司股份， 自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份， 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

其次，以有限责任公司的股份出质的，应当按照公司章程的规定履行股权转让的内部决策程序，如果公司章程没有特别约定，应当按照《公司法》第72条规定履行决策程序，即“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东压就共股权转让事项书面通知其他股东征得同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

之所以要履行上述内部决策程序，是因为《担保法》第78条第，款明确规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。

再次，以股权出质的，应当签订书面股权质押合同。 《担保法》第78条第l款规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。书面股权质押合同的内容应当包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间； 当事人认为需要约定的其他事项。

最后，以股权出质的，还应当根据不同情况办理出质登记。股权出质分为股票出质和股份出质两种。以股份有限公司的股票出质的，出质人和质权人订立书面质押合同后，应当根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条规定，以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，出质人和质权人订立书面质押合同后，应当将股份出质的情况记载于股东名册，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。我国《物权法》对上述《担保法》规定的出质登记进行了修正，《物权法》第226条第1款规定： “以基金份额、股权出质的， 当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”因此，如果本案发生在《物权法》颁布生效后，则应当根据《物权法》的规定办理股权出质登记。

本案中，原告与被告的借款质押合同中关于借款部分的条款意思表示真实，合法有效。被告化妆品公司在借款期限届满后未依约还本付息。对此，被告化妆品公司应将尚欠原告信用社的借款本息付清给原告。

由于本案发生在《物权法》实施之前，因此被告化妆品公司与原告信用社在借款质押合同中约定的质押条款的效力问题应当依据《担保法》的相关规定解决，质押条款是彼告化妆品公司对借款合同提供担保的真实意思表示，但该质押行为一则未经过玩具公司的内部决策程序，二则未依法将股份出质记载于玩具公司股东名册，违反《担保法》的有关规定，故确认该质押关系无效。