量刑辩护大有可为

【出处】本文主要部分发表于《中国律师》2011年第2期
【写作年份】2011年


【正文】

一、据以研究的案例

案例一：杨某等聚众斗殴案

2008年5月31日晚上，杨某与刘某因在KTV饮酒唱歌时发生口角并相互打斗，此后，两人散去。当晚，刘某给杨某打电话，说第二天要找杨某谈谈。2008年6月1日中午11时许，杨某通过吕某召集到被告人郭某、刘某、陈某等八人（除杨某、郭某和刘某归案外，某余七人均在逃）帮忙。其中，陈某携带刀具被告人杨某事先并不知情，除吕某外的其他人杨某也不认识。此后，分别乘坐不同车辆共同来到某地一会场。杨某给刘某打电话，说要谈谈昨晚发生的事情。刘某带其儿子来到该会场。在杨某与刘某谈话过程中，刘某的儿子突然掏出随身携带的菜刀，向杨某砍去，杨某躲闪并逃跑，刘某的儿子持菜刀追砍。杨某带来的人也相继追赶刘某的儿子。后杨某被摔倒在地，刘某的儿子拿菜刀砍杨某的过程中，菜刀被杨某用脚踢开。随后，刘某的儿子被追赶上来的陈某用锐器刺伤腹部主动脉，杨某上前劝阻他人不要打刘某的儿子，并驾车将刘某与刘某的儿子送至附近医院急诊室进行抢救。后杨某驾车离开该医院到外地躲避。刘某的儿子在该医院因失血性休克抢救无效死亡。刘某身体也受伤，经鉴定构成轻微伤。杨某听说刘某的儿子死亡后，于当天下午向公安机关投案自首。

公诉机关指控，被告人杨某、郭某、刘某故意伤害他人身体并致一人死亡，以故意伤害罪提起公诉。被害人的父母刘某、张某依法提起刑事附带民事诉讼，诉请被告人杨某等赔偿各项损失计138余万元。

某地中院经公开审理，于2009年7月作出一审判决，以故意伤害罪判处被告人杨某有期徒刑十二年、被告人郭某有期徒刑五年、被告人刘某有期徒刑三年，缓刑五年；三被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某、张某各项经济损失34余万元。在一审判决前，被告人杨某的近亲属主动向一审法院交纳赔偿款7.5万元。

被告人杨某、郭某对一审判决不服，提起上诉。某地高院经过阅卷并讯问原审被告人，于2009年12月作出二审判决，以聚众斗殴罪改判上诉人杨某有期徒刑六年，上诉人郭某有期徒刑三年，刘某免于刑事处罚；维持一审法院附带民事部分的判决。

案例二：王某等涉嫌虚开增值税专用发票案

王某涉嫌虚开增值税专用发票，于2009年7月被某地公安机关抓获。侦查机关的起诉意见书认定：犯罪嫌疑人王某被抓获前，曾通过他人与侦查机关电话联系投案，犯罪嫌疑人王某到案后能主动交代侦查机关尚未掌握的其他公司涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实，主动向侦查机关提供中间人的线索，王某有自首情节，投案自首犯罪嫌疑人能如实交代犯罪事实，主动退回非法所得。本案在审查起诉过程中，公诉机关认为认定王某自首的证据不充分、不扎实。参与本案的刑辩律师通过多方面调查并向公诉机关出具书面律师意见。本案的侦查机关出具证明证实：2009年7月，侦查机关侦查员在某宾馆门前将犯罪嫌疑人王某抓获。后经侦查机关调查证实，犯罪嫌疑人王某通过该宾馆经理陈某等人于2009年7月联系侦查机关，准备于2009年7月到侦查机关投案自首，犯罪嫌疑人王某自首情节属实；后刑辩律师又找到陪同王某一起到某宾馆的李某到公诉机关提供证言，证明王某与侦查机关有关人员电话联络投案的事实。最后，公诉机关采纳刑辩律师的意见，在起诉书中认定王某有自首情节。

二、量刑辩护的形态

刑辩律师的辩护形态有多种。参考学者的归纳主要有实体性的辩护、证据上的辩护和程序性的辩护三种。[1]实体性的辩护又可以区分为无罪辩护和罪轻辩护。罪经辩护就是在对定罪（罪名）没有异议的前提下，从被告人具有法定的从轻、减轻、免除或者酌定从轻、减轻处罚情节的角度进行辩护，以求得对被告人从轻、减轻或者免除量刑。因此，罪轻辩护就是量刑辩护。量刑辩护是实体性辩护的主要形态。据报道，自2003年至2007年，最高院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。 [2]按照这一官方统计数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5％。按照该统计数据，在可以直接得出无罪辩护在绝大多数情况下是失败的结论的同时，又可以反证上述量刑辩护是实体性辩护的主要形态观点的正确性。

量刑权是审判权的有机组成部分，是法院的特有权力。除此之外的其他任何机关均没有量刑权。因此，量刑辩护主要在审判阶段运用，或者说量刑辩护权主要在法院审判阶段行使。这是量刑辩护的主要形态。我们将这种形态称之为“审判上的量刑辩护”。但这并不意味着“审判上的量刑辩护”为量刑辩护的惟一形态，除此之外再无其他量刑辩护的形态存在。众所周知，刑辩律师除了在审判阶段有权进行量刑辩护之外，在审查起诉阶段也有权进行量刑辩护。这是《刑事诉讼法》和《律师法》赋予刑辩律师的权利。我们将审查起诉阶段的量刑辩护称之为“审查起诉阶段的量刑辩护”或者称之为“审判前的量刑辩护”。

这两种量刑辩护有共通之外，但也有明显的差异：（1）针对的对象不同。“审判上的量刑辩护”主要针对公诉机关的起诉书展开；“审判前的量刑辩护”则主要针对侦查机关的起诉意见书以及在审查起诉阶段发生的新情况、新问题进行。（2）目的和效果不同。前者的目的是为了使法院采纳刑辩律师量刑辩护的观点，直接作出对被告人从轻、减轻或者免除的量刑裁决；后者的目的则是请求公诉机关采纳刑辩律师的量刑辩护观点，将其转化为公诉书的内容，使法院能够直接采纳起诉书上的意见，从而间接达到对被告人从轻、减轻或者免除的目的和效果。就所引案例来说，案例一是“审判上的量刑辩护”的典型例证；案例二则是“审判前的量刑辩护”的例证。

三、量刑辩护的性质

受现有《刑事诉讼法》制约以及长期以来形成的“定罪与量刑程序不分”、“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”观念的双重影响，在审判实践中，法庭审理的重点往往围绕定罪问题展开，不太重视量刑问题；[3]定罪与量刑程序合而为一，未能体现量刑程序的独立性。针对这些现状，刑诉法学界提出了“量刑程序独立说”和“相对分离说”两种主张，作为解决量刑程序不独立的对策。前说主张量刑程序完全独立于定罪程序；后说则不赞成量刑程序完全独立于定罪程序，而主张量刑活动只能相对独立于定罪程序。并提出了各自主张的根据和理由。[4]这些理论主张得到了司法实务界的关注并为量刑程序改革提供了理论基础。为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称“两高三部”）联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序若干意见》），第一次明确规定法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。由此可见，两高三部的《量刑程序若干意见》采纳了量刑程序“相对分离说”的理论主张。

为了配合《量刑程序若干意见》的实施，最高法院在试点的基础上，为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，制定并下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）。该意见规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑及附则等五部分内容。

《量刑程序若干意见》与《量刑指导意见》均自2010年10月1日起实施。两个意见的同时实施，标志着量刑程序规定与量刑实体规定得以在我国司法实践中予以确立。同时，两个意见的实施，特别是《量刑程序若干意见》的实施，标志着相对独立于定罪程序的量刑程序获得了相对独立的地位，并由此带来审判模式的重大变化。即从原来的定罪与量刑程序不分，重定罪、轻量刑的刑事审判模式转变为现在定罪与量刑程序相对分立，定罪与量刑相对独立的审判模式。

既然量刑程序获得了相对独立的法律地位，则意味着刑辩律师的量刑辩护也会从实体性辩护中分立出来，成为一种相对独立的辩护形态——量刑辩护。或者说量刑辩护作为与定罪辩护（无罪辩护）相并列的一种辩护模式，发展成为一种独立于无罪辩护的辩护形态。无罪辩护尽管是刑辩律师的基本功，是刑事辩护的重要形态，至今仍有很大的存在空间，[5]但是全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5％的现实状况却无情的击碎了刑辩律师获得无罪判决的幻想，也使得我们不得不深思如仍一以贯之这种辩护模式所带来的恶果。该数据同时意味着超过99.5%的被告人被定罪。由此，不论是被动应付还是主动为之，量刑辩护都是明智的选择。

量刑辩护是针对公诉机关的量刑建议展开的。按照《量刑程序若干意见》，对公诉案件，公诉机关可以提出量刑建议。公诉机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，也可以在公诉意见中提出量刑建议。量刑建议书一般应当载明公诉机关建议对被告人处以刑罚的种类、幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。作为与量刑建议对抗的制度设计，刑辩律师有权提出量刑意见，并说明理由。由此在制度层面便形成量刑对抗化。即刑辩律师针对公诉机关的量刑建议进行反驳，并在反驳的基础上形成自己的量刑意见。这种对抗制度设计的目的是为了在全面听取公诉机关量刑建议和刑辩律师量刑意见的基础上，形成合理的量刑裁决。

以上是关于“审判上的量刑辩护”性质的定性与简析。就“审判前的量刑辩护”的性质而言，恐怕就不能直接套用“审判上的量刑辩护”的性质。根据量刑辩护以对被指控的罪名即定罪无异议为条件的基本原理，“审判前的量刑辩护”当以对侦查机关拟定的罪名无异议为行使条件。但是公诉机关在审查过程中，对被审查对象——侦查机关的起诉意见书，会有多种处理方式，比如，符合公诉条件的案件提起公诉；不符合公诉条件的案件，则可能不提起公诉。对于前者，则还存在要求侦查机关对案件进行补充侦查，待符合条件再提起公诉的可能性。即使提起公诉的案件，也未必就是起诉意见书中要求公诉的罪名。面对如此多的可能性，主要针对侦查机关起诉意见书拟指控的罪名进行的“审判前的量刑辩护”，其局限性可见一斑。从这个意义上说，“审判前的量刑辩护”仅适用于或者限定在提起公诉的案件与侦查机关拟指控的罪名完全相同的情形。除此之外，其适用性会大打折扣。由此，“审判前的量刑辩护”只是量刑辩护的一种特殊形态。而“审判上的量刑辩护”才是量刑辩护的一般形态。

四、量刑辩护的内容

量刑辩护的内容，主要围绕法定或者酌定的从轻、减轻、免除处罚的情节展开。法定量刑情节是指法律明文规定的在量刑时应当或者可以从轻、减轻、免除处罚的情节。法定量刑情节可分为“应当型法定情节”和“可以型法定情节”两种类型。根据现行《刑法》规定，“应当型法定情节”主要包括：（1）已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条）；（2）造成损害的中止犯应当减轻处罚（《刑法》第24条）；（3）没有造成损害的中止犯应当免除处罚（《刑法》第24条）（4）对于共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第27条）（5）对于正当防卫（《刑法》第20条）、避险过当（《刑法》第21条）、共同犯罪中的胁从犯（《刑法》第28条）和犯罪后自首又有重大立功表现的（《刑法》第68条）的被告人，应当减轻或免除处罚。“可以型法定情节”主要包括：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成损害结果的（《刑法》第18条）、未遂犯（《刑法》第23条）、如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯（《刑法》第29条）、自首（《刑法》第67条）、立功（《刑法》第68条）可以从轻或者减轻处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19条）、预备犯（《刑法》第22条）可以从轻、减轻或者免除处罚；（3）在外国犯罪已经受过刑事处罚的（《刑法》第10条）、有重大立功表现的（《刑法》第68条）、个人依法数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（《刑法》第383条）、行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（《刑法》第390条）、介绍行贿人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（《刑法》第392条）可以减轻或者免除处罚；（4）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（《刑法》第37条）、犯罪较轻的自首犯（《刑法》第67条）、非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的（《刑法》第351条）可以免除处罚。

关于酌定量刑情节是指法律没有规定，在量刑时可以根据案件具体情况从轻、减轻处罚的情节。酌定量刑情节均为“可以型量刑情节”。根据刑法理论并参考司法实践的惯常做法，酌定量刑情节大致包括以下内容：犯罪的动机、犯罪手段和方法、犯罪的时间和地点、犯罪结果、犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、被告人的罪过、犯罪前后的表现、坦白、赔偿损失、退赃、退赔、被害人的谅解等根据审判经验总结出来的可能影响量刑的主客观情况，对于量刑有重要意义。[6]

按照《量刑指导意见》及相关省高级人民法院制定的实施细则，除了上述酌定量刑情节以外，对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的（《人民法院量刑指导意见（试行）》（2008年8月）第三部分第11条）、积极配合办案机关追缴赃款赃物，未造成较大损失的、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失的、对于犯罪时年满70周岁的被告人（吉林高院实施细则第三条第二款第14条之3、第17条之1、第18条）等。再结合两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条第1款第3项被告人近亲属协助抓获被告人也作为对被告人量刑的酌定情节予以考虑。由此可以说，原来理论或者实践意义上的酌定量刑情节，现在已经转化为司法解释上的量刑情节。酌定量刑情节已经变成法定量刑情节。在刑辩实务中，有些情节亦可作为酌定情节进行量刑辩护。如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现的、被告人犯罪时刚满18周岁的、被告人正处于哺乳期的、被告人有未成年子女，无其他抚养人的、被告人系农村独生子女的、被告人有重大发明创造的、保留被告人对破获其他重大案件有重要作用的等应在量刑时予以考量。[7]我们有理由相信，通过刑辩律师的不懈努力，这些未纳入司法解释的酌定量刑情节，不日也完成有可能变成法定的量刑情节。

就案例二争议的问题，主要是围绕自首这种法定量刑情节展开的。案例二除了法定量刑情节的辩护之外，还有酌定量刑情节的辩护问题。除此之外，还涉及量刑量刑量刑辩护的另外一种形态。对此，将在下文中分析和说明。

五、量刑辩护的应用

在案例一中，刑辩律师主要采用了以下辩护思路：一是一审对指控的故意伤害罪作犯罪构成不成立的无罪辩护；同时，明确指出本案可能涉嫌构成另一刑罚较轻的罪名。二是在假定本案可能涉嫌构成另一刑罚较轻的罪名的前提下，又进行了量刑辩护。对于第一种辩护思路，在庭审准备阶段，刑辩律师会见被告人杨某并征求其意见，其明确表示同意律师的辩护意见。关于该种辩护形态，不同于典型意义上的量刑辩护。因为量刑辩护以对指控的罪名成立为前提。这种辩护形态是先采对指控的罪名作犯罪构成不成立的无罪辩护，这种辩护可以归入实体性辩护上的无罪辩护范畴。但又不同于一般意义上的无罪辩护，因为，典型的无罪辩护一般只作犯罪构成不成立的辩护就已经足够，无须再指出可能涉嫌其他罪名。因为指控犯罪、确定罪名是公诉机关的法定职责，不属于刑辩律师的职责所在；后采用明确指出被告人可能涉嫌另一刑罚较轻的罪名。又回归到典型的量刑辩护中来。这一策略如果运用成功，则会带来如下双重效果：一是将刑罚较重的罪名变更为刑罚较轻的罪名，量刑幅度大大下降；二是变更后轻罪名也有法定或者酌定的量刑情节，在已经下降的量刑基础上，再下降量刑幅度。我们可以将这种量刑辩护称之为“双重的量刑辩护”。此为“审判上的量刑辩护”的另外一种形态。在案例一中，二审判决将故意伤害罪变更为聚众斗殴罪，后罪的量刑较前罪的量刑明显为轻，再加上对后罪的量刑情节的考量，其结果就是将一审12年的量刑变更为终审6年的量刑，量刑幅度减少了一半。“双重的量刑辩护”取得巨大成功。

对于案例二中所采用的量刑辩护策略，其主要的功能在于将量刑辩护延申至审查起诉阶段，将可以在审判阶段的任务前置于审查起诉阶段来完成，将由刑辩律师自己应当完成的任务通过自己卓有成效的工作通过公诉机关的起诉书来体现，其社会效果和法律效果俱佳。有的刑辩律师对这种量刑辩护提出异议，认为这种量刑辩护不应采用。主要理由是审查起诉阶段不是审判阶段，量刑辩护应当在审查阶段运用，在审查起诉阶段不能采用量刑辩护。另外，这种量刑辩护如果运用成功，在审判阶段，刑辩律师就无事可做了、无话可说了，未能体现刑辩律师的价值。对于第一个反对理由，本文已经给出了反驳理由。关于第二个反对理由，我们认为这是刑辩律师做秀的心理在作怪。难道刑辩律师的价值只能在公开审理的法庭上才能体现出来吗？难道刑辩律师的价值只能面对被告人及其亲属和朋友时才能体现出来吗？难道刑辩律师的价值只能在法庭辩护时通过慷慨陈词才能得到体现吗？如果是这样的话，则刑辩律师在侦查阶段、审查起诉阶段又能做些什么呢？如果做了些工作又有何种价值呢？因此，这种反对观点是经不起推敲的，也是对刑辩律师自己应有价值的自我否定。

（本文的写作得到了北京大学法学院陈瑞华教授的指教，在此特向陈瑞华教授表示感谢！但文责由作者自负。）

【作者简介】
孙瑞玺（1965—），男，山东寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）人文社科学院和烟台大学法学院兼职副教授，主要研究方向：民商法学。

【注释】
[1] 关于三种辩护形态的详细介绍，请参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
[2] 参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
[3] 参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，载《中国法学》2009年第1期。
[4] 具体理由请参见前引熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》一书，第439页以下。
[5] 参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第110页。
[6] 参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷）（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第279页以下；《人民法院量刑指导意见（第八稿）》（2007年4月）第十四条，载熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第520页以下。
[7] 参见《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》第28条第2项、第29条第1项、第3、4、5项、第30条。