论专利侵权认定中的等同原则
发布日期：2011-05-20 文章来源：互联网
【关键词】： 专利侵权；等同原则；等同原则的适用
在当今社会中，随着科技的发展，完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的行为已不常见，常见的是行为人只要对权利要求中的某些技术特征加以简单的替换就可以达到侵权的目的。这样一来，权利人的利益就受到了严重的损害。等同原则就是为解决此问题而出现的。自从1950年，美国最高法院在Graver Tank & Mig. Co.V Linde Air Products Co.一案中确立了等同原则后，英国、德国、日本等世界上许多国家也都开始在此领域适用该原则。我国也在2001年以司法解释的形式明确承认了等同原则。
一、 等同原则的概念
所谓等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者实质上是相等同的技术特征，即是通过所属技术领域的普通技术人员公知的与其本质上是相同的方式或技术手段来替换专利独立权利要求中部分必要技术特征，使二者履行相同的功能并且取得实质上相同的结果。在这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。
根据等同原则，即使被控侵权产品或方法没有落入权利要求字面含义的范围，但如果被控侵权物与专利发明中的技术特征之间的差别是非实质性的，被控侵权物仍可能被认为与发明是“相当的”，从而构成侵权。在对专利的权利要求进行了解释，并且发现被控侵权物没有构成字面侵权后，才会适用等同原则。因此，等同原则下的侵权是对字面侵权的补充。
按照等同原则认定专利侵权，对于专利权人来说，是将其专利的保护范围扩大到专利权利要求的字面含义之外。对于公众来讲，权利要求书中应尽可能的明确专利的保护范围。法院将被控侵权物与权利要求书中对发明的描述进行对比，如果认为被控侵权物与专利发明虽不完全一致，但与专利发明足够相似，也可以认为被控侵权物“占用”了发明，从而构成侵权。
二、等同原则存在的必要性及其法理依据
等同判断自从在美国被用于专利侵权的审理，经不断发展被确立为法官判案的标准，并逐渐发展成为等同理论，而且被世界上许多国家所认同，有一定的法理依据。
（一）等同原则存在的必要性
从理论上说，专利案件应当严格地按照权利要求的内容来判断侵权。但各国的实践都表明，如果过分拘泥于权利要求的文字，则不能为专利权人提供有效的专利保护。
尽管申请人在撰写其权利要求以及专利审批的过程中，应当尽可能地争取获得具有较宽保护范围的权利要求，但是却不可能要求申请人预见到侵权者以后有可能采用的所有侵权方式。专利局授予的专利权都需要予以公告，专利权人通过向公众公开发明创造来换取国家授予一定期限内的独占权，这是专利制度的根本机制。这一机制使得授权的专利发明处在“明处”，而有意采用专利技术而又不愿意支付报酬的人处在“暗处”，他们往往借用专利发明的实质性内容，却处心积虑地对其中一些部分做出某种非实质性变动，使其实施行为的客体与权利要求的文字内容相比有所不同]。在这样的情况下，如果仅仅因为存在一些细小不同，就认定不侵犯专利权，势必损害专利权人的合法利益，影响整个专利制度的作用。因此，需要建立一种能够对权利要求的文字所表达的保护范围做出一定程度扩展的规则。
（二）等同原则的专利理论依据
专利制度经过几百年的发展，形成了以权利要求为核心的现代专利制度。专利权利要求具有界定发明和向社会公示发明保护范围的双重作用，有利于实现专利法鼓励发明和促进科技应用和推广之目的。对于专利法上述目的的实现，专利权利要求解释发挥着重要的作用。专利权利要求解释是专利制度中的重要环节。特别是在专利侵权诉讼过程中，如何解释权利要求往往成为当事人争议的焦点。因此，如何确定我们的权利要求解释规则，不但涉及诉讼当事人的利益，而且涉及相关领域技术人员对专利保护范围的预见，从而影响到专利法目的的实现。
等同原则是用于扩展权利要求文字内容表达的保护范围的工具。在适用等同原则时，可以参考说明书和附图的内容，但是又不必仅仅限于说明书和附图的内容，还可以参考所属领域中的技术人员对发明的理解、公知的技术常识、有关专家的证言等等。因此，等同原则与“用说明书和附图解释权利要求”不是同一概念，其作用更为显著。
世上完全相同的东西总是很少，而相似的东西就很多。正如同在专利审查过程中采用创造性来驳回专利申请的概率远大于采用新颖性来驳回专利申请的概率一样，在专利侵权判断中认定等同侵权的情况也明显多于认定相同侵权的情况，这表明等同原则在整个专利侵权诉讼中占有十分重要的地位。
三、等同原则适用的限制
由于等同原则的适用超出了权利要求的字面含义，有可能出现不适当的扩大了专利权人的权力范围，从而对公共利益造成不良影响。所以，对等同原则的适用要有一定的限制性条件。这主要包括如下一些原则及规则：
（一） 禁止反悔原则
所谓禁止反悔原则是指，在专利审批、撤消或无效宣告程序中专利权人为确立其专利的新颖性和创造性通过书面声明或文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分的放弃了保护，并因此获得了专利权，那么在专利侵权程序中法院适用等同原则确定保护范围时，禁止将已经被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。
（二）自由公知技术抗辩原则
所谓自由公知技术抗辩原则是指，在被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或更为接近，那么侵权就不成立。用已有技术侵权抗辩时，该已有技术应该是一项在专利申请日以前已有的、单独的、公众可以“自由”使用的技术方案，而不能是某一人所拥有的、仍有效的专利（被控侵权者有证据证明已获得专利所有人专利许可的除外）。再有，作为抗辩的已有技术应该是一个整体的技术方案，而不能以某个技术特征是公知技术来抗辩等同侵权。
（三） 捐献规则
捐献规则的含义是，说明书中披露但没有要求保护的技术方案，不在专利的保护范围之内。
四、等同原则在我国适用中的问题及解决
（一）等同原则适用中存在的问题
2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一次以司法解释的形式明确承认了等同原则。其实，在此之前，我国理论界早已承认了等同原则，法院也已适用其审理了大量专利侵权纠纷案件。例如，在1992年的“充氧动态发酵机”一案中，一审法院就适用等同原则认定了侵权，二审法院虽然撤销了一审判决，但仍然承认了等同原则，只是在适用等同原则的方法上与一审法院有所不同。可以说，自从专利法实施以来，等同原则在我国就已经得到了承认。
然而金无足赤，人无完人，等同原则也不是十全十美的，它在适用中表现出来的问题也不少。
首先，在我国法院进行案件诉讼审理时，应该遵循公平、公正的原则。而在涉及等同侵权的案件诉讼中，怎样平衡专利权人与被控侵权人之间的利益却是一个难点，如果法院不能明确专利的保护范围，不能很好的弄清等同原则的适用是原则还是个例外，那么，就很难做到绝对的公平、公正。
其次，在我国发明和实用新型专利侵权纠纷的处理中，不论由各地中、高级人民法院所审理的专利侵权诉讼案，还是由各地专利管理机关所处理的专利侵权纠纷调处案，其中涉及等同性范畴侵权的案件占有相当的比重，由于我国实行专利制度时间还不够长，在专利侵权判断方面还缺少足够的审判实践经验，对等同侵权认定原则的掌握难免会出现宽严不一的情况。要知道，专利侵权判断中的“等同”与专利审查中的“创造性”、“非显而易见性”有相似的性质。各国反复探讨，但是却始终不可能给创造性的判断提供一种机械的判断程式。因此，在等同原则的适用上我们急待建立一个具体的、统一的规则。
再次，在当今社会里，人们很自然地希望为等同原则建立一种能够按部就班进行判断的规则，使人们能够清楚地预见在什么样的情况下等同侵权行为成立，在什么情况下不成立。这是因为，等同原则一旦使用不当，专利权的保护范围就有可能被扩大，从而会在很大程度上损害公众利益。因此对其做些限制性规定是必不可少的。
（二）等同原则问题的解决
等同原则的适用是原则还是例外，反映了等同原则在专利侵权判断中的重要性，对于法院是否主动适用等同原则具有重要影响。如果等同原则的适用是原则，则法院在每个专利侵权案件中都应考虑是否适用等同原则；如果等同原则的适用是例外，则法院只有特殊情况下考虑是否适用等同原则，不必在每个专利侵权案件中都考虑。
法院主动适用等同原则有利于对专利权人的保护。目前在我国的专利诉讼中，有些专利权人没有委托律师或者专利代理人参加诉讼，而专利权人有时对于如何确定专利权的保护范围还不清楚，有的甚至不知道确定专利保护范围时可以适用等同原则。在这种情况下，如果将等同原则作为侵权判定的例外，在专利权人没有要求适用等同原则时法院只对是否构成相同侵权进行审理，有可能会将等同侵权者认定为不侵权。即使允许专利权人再提起等同侵权的诉讼，也会给当事人和法院带来诉累，并且有时可能因为证据的丧失而使专利权得不到有效的保护。因此，我国目前将等同原则作为侵权判断的原则，法院主动适用等同原则是有必要的。
但是，从另一方面来说，在专利权人没有提出等同侵权指控的情况下，被控侵权人无法就被控侵权产品的技术特征与专利相应技术特征并不等同提出有效的抗辩意见，更无法有针对性的提供证据。这时，如果法院在双方没有就相关技术特征是否等同进行举证和辩论的情况下就主动适用等同原则，并认定等同成立，对于被控侵权人来说是突然袭击。特别是在一审并没有就是否等同进行审理的情况下，如果二审法院直接认定等同成立，对于被控侵权人来说，还没有来得及举证和陈述意见，就出现了对其不利的终审判决。被控侵权人只能通过再审程序对等同认定提出自己的意见。这对于被控侵权人来说也是不公平的。
笔者认为，为了平衡专利权人和被控侵权人的利益，应当规范等同原则适用的条件。在作为原告的专利权人只提出相同侵权的指控，或者专利权人提出侵权指控但没有明确是相同侵权还是等同侵权时，一审法院应当向原告说明等同原则适用的条件及后果，并让原告明确是否主张等同侵权。如果原告只主张相同侵权，应当记录在案，在诉讼过程中原告不能再提出等同侵权的主张，法院也不对是否构成等同侵权进行审理。如果原告提出等同侵权的指控，法院也应当记录在案，并告知原告就等同侵权提供证据并说明等同的理由。这时，被控侵权人可以针对原告的证据和理由进行举证和反驳。
五、等同原则适用的具体规则
专利权人起草的专利权利要求千差万别，有的要求的范围大于发明的范围，而有的要求保护的范围小于保护的范围。而且专利权人在撰写权利要求时可能有自己独特的方式。简单地适用等同原则可能会造成不公平的后果。为了使专利的保护范围更具有可预测性，我们需要进一步完善我国的权利要求解释规则。在适用等同原则的过程中，我们应当借鉴其他国家比较成熟的做法。同时，考虑到其他国家适用等同原则的趋势和我国技术水平相对落后的现状，在适用等同原则时不宜过宽地确定专利的保护范围。权利要求解释的规则不应过于僵化，应具有足够的弹性，以适用不同类型的专利权利要求。根据以上思路，在对本文进行总结的基础上，笔者提出如下权利要求等同原则适用的规则：
即使被控侵权物的技术特征(变换技术特征)与专利权利要求的技术特征存在不同之处，但变换技术特征与专利权利要求中的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，就可以认定为等同特征。认定功能、效果是否基本相同时，要考虑专利与在先技术相比的发明点，并根据其发明点是在量的方面还是在质的方面来比较变换技术特征与专利权利要求中相应技术特征的功能、效果。
即使被控侵权物的技术特征(变换技术特征)与专利权利要求的技术特征存在不同之处，但使用变换技术特征替换专利权利要求中的相应技术特征，对于本领域技术人员来讲在专利申请日是不经过创造性劳动就可以做到的，就可以认定为等同特征。判断是否可以不经过创造性劳动就可以做到，可以参考专利审查中的创造性标准。
即使被控侵权物的技术特征(变换技术特征)与专利权利要求的技术特征存在不同之处，但本领域技术人员认为专利权人没有将变换物排除在专利保护范围之外的意思就可以认定为等同特征。
即使被控侵权物的技术特征(变换技术特征)与专利权利要求的技术特征存在不同之处，但不属于禁止反悔的情形就可以认定为等同特征，。
专利权利要求中的每一个技术特征对专利的保护范围都具有限定作用，在确定专利保护范围时不能忽略权利要求中的每一个技术特征，不管被控侵权人是否故意省略权利要求中的技术特征，都应当在对每一个技术特征进行对比的基础上认定是否构成等同侵权。
专利权人在说明书中披露但没有在权利要求中要求保护的技术方案，不应通过等同原则纳入专利的保护范围。但如果专利权人在说明书中只披露了被控侵权技术的种类物，或者专利权人没有把被控侵权技术方案作为专利发明的替换方案提出，不能认为专利权人已经披露了被控侵权技术方案。
毫无疑问，对于专利权这样一种并无显见边界的财产权利，界定它的保护范围有多么困难，等同原则欲划定私人领域和公共领域的界限的尝试，在长达两个世纪的发展过程中，由于认知上的困难，立法政策上的纠缠，权利的范围不仅未见明朗反而更加模糊。事实一再证明，在我们确定政策倾向之前，注定是无法判断的，在已对个人利益和社会利益做出倾斜的思维定势下，是否等同的认定将呈现出相反的结果，等同原则因此也日益扮演着国家实施专利政策的“调节阀”的角色。这充分说明：“知识产权法就是为了平衡个人利益与社会发展之间的矛盾，而且它承载的更多的是科学技术和经济利益，而不是纯文化因素。换句话说，利益争端和衡量才是专利法所要解决的关键问题”。
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作者：陈国先
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