什么是定金?什么是订金?

发布日期：2011-05-21 作者：110网律师

一、什么是定金
　　定金是我国《担保法》规定的五种担保形式（保证、抵押、质押、留置、定金）之一，是合同当事人为了保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方当事人一定数量的货币，作为履行合同的担保。《担保法》第89条、《合同法》第115条对定金的性质作了规定。
　　（一）定金的作用主要是担保合同的履行：
　　第一、定金具有违约金性质。给付定金的一方当事人如果不履行合同义务，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行合同义务，则要双倍返还定金。
　　第二、具有预定赔偿性质，如果一方当事人违约，给对方造成损失，定金便是对对方损失的赔偿。
　　第三、具有处罚违约方性质。如果一方违约未给对方造成实际损失，定金完全是对违约方的处罚。
　　第四、具有预付款的性质，合同履行后，定金可以抵作价款，也可以将定金收回。
　　定金有立约定金、违约定金、解约定金等之分。所谓立约定金，也称为订约定金，是指为担保合同的订立而设立的定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条确定了立约定金形式：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也确认了立约定金形式：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过)

法释〔2000〕44号

    第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

　　第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

　　第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

   第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

二、“订金”等于“定金”的情况
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。该解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”当订金满足以下条件（即定金的生效条件）时，订金等于定金；否则，订金就是预付款：
　　1. 性质上，带有惩罚性质。“定金”的效力是法定的，“订金”的效力是约定的，主要看有无担保性质的内容。定金是当事人为了保证债权的实现而提供的金钱担保。如果定金所担保的合同最终没有被签订或履行，属于给付定金一方责任的，无权要求对方返还该款；属于收受定金一方责任的，要双倍返还该款项。如果房产商与购房者明确约定所交付的订金是为了担保其他合同的签订或履行，具有惩罚性质，那么可以认定为定金。如果当事人所交付的订金不具惩罚性质，不是为了担保其他合同而交付的，那么不能认定为定金。双方当事人对“订金”的处理已经约定，应从约定。如果对“订金”的处理没有约定，则订金的性质主要是预付款；如果对“订金”的处理约定不明确的，应推定为未约定。
　　2. 形式上，定金应当以书面协议约定。这个书面约定既可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的信函、传真等，也可以包含在所担保的合同之中。这是定金成立的形式要件。因此，如果当事人交付的订金不是书面形式约定的，不能认定为定金。
　　3. 时间上，定金合同是实践性合同而非诺成性合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。即已约定而未实际支付是不生效的。
　　4. 数额上，《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人交付的订金即使符合前几个条件，但数额超过主合同标的额20%的部分也不能认定为定金。
总之，当“订金”同时具备以上几个条件时，特别是当当事人有明确约定时，无论是否使用“定金”一词，都应认定为定金。而当订金不具备以上几个条件时，订金则与定金截然不同。

三、“订金”与“定金”纠纷的解决
　　定金、订金能不能退还？法律依据有两：一是不符合《担保法》关于的定金生效条件的规定，二是符合《合同法》关于解除合同条件的规定。两者符合其一，就应退还定金。
　　第一、房产商未取得《房地产预售许可证》，连房子都不能卖，更不能收取任何款项。在房产商不具备商品房预售法定条件的情况下，其与购房者约定的购房定金或订金是无效的。不论双方是否签订认购协议，也不论双方是否约定退还事项，房产商都应无条件退还定金。
　　第二、房产商取得了《房地产预售许可证》，如果购房者交付的订金符合定金性质，那么应依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定处理，即如果购房者在交付订金之后返悔的，房产商可以没收这部分订金；如果房产商反悔，一房二卖或有其他单方面违约行为的，要双倍返还购房者交付的定金。
　　第三、在有些情况下，房产商可能利用优势地位，引诱购房者签订认购协议并交付订金。其行为有可能构成无效或可撤销的民事行为。如果所涉及的商品房买卖行为属无效或可撤销的民事行为，那么购房者可以要求房产商退回包括定金在内的任何款项。
　　第四、归责于房产商的情况：（1）房产商单方面变更认购协议约定内容的（如提高房价等）。因此，未能签订合同的，应双倍返还定金。（2）主要承诺不兑现的，如售楼书、样品房、广告等，具体明示或量化的承诺内容与实际不符，导致买卖合同未能签订的，房产商应当退还甚至双倍返还定金。必要时还应按《合同法》、《广告法》承担其他相应的责任。
　　第五、在商品房买卖行为中，有关定金的特殊情况：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。适用“不可归责于当事人双方的事由”这一规定的前提必须是当事人双方都本着善意和诚意对待商品房销售合同的签订。当事人一方不能为了销售商品房而强词夺理，另一方也不能为了避免财产损失蓄意制造不签订合同的借口。如确有不可归责于当事人双方的事由而致使商品房销售合同无法签订的，房产商应退还购房者交付的订金。至于产生不可归责于当事人双方的事由可能有很多。商品房不同于其他一般商品，它的附加值和不确定性大，再则认购协议难以包括买卖合同的全部内容。除面积、价格、地段、楼层、付款方式等主要条款外，有些内容很难在签订认购协议时量化和具体化，容易产生理解上的偏差。如绿化面积、道路状况、配套设施、装饰标准、物业管理，以及配套建筑的产权归属、违约责任、争议解决方法等等。确因这些因素导致合同条款不能协商一致的，应算在不可归责之列，应退还定金。
   第六、如果房产商收取的具有定金性质的订金超过房价的20%，根据最高人民法院的司法解释，对超过部分不予支持。具体而言，如果由于购房者的原因，致使商品房销售协议没有签订，那么房产商应将超过部分退还购房者；如果由于房产商的原因致使商品房销售协议没有签订，那么房产商除了应退回超过部分外，对于符合法律规定的20%以内的部分，应当双倍返还购房者。

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