完善民商事案件发回重审制度的刍议

发回重审有利于程序正义和实体正义的实现，有利于树立程序实体并重、规范文明司法的理念，有利于提高一审法院的执法水平，有利于保护当事人的合法权益，有利于树立法院的公正形象。但目前发回重审的法律规定过于原则、笼统，缺乏监督，造成发回重审随意性大。发回重审是一项重要的诉讼程序，涉及一审法院、当事人，在诉讼程序中的重大利益。目前，二审法院多以如下理由发回重审。1、认定事实不清，证据不足；2、认定事实错误； 3、适用法律错误，判决不当；4、程序违法；5、遗漏当事人。上述理由，法律又未知规定有具体的情形，且一审法院及当事人均不得对发回重审的裁定提出异议，造成二审法院发回重审随意大。随意发回重审，损害司法权威，造成有限司法资源的浪费和当事人诉累。为及时保护各方的重大诉讼利益，应赋予各方对发回重审案件的监督权。本文就如何完善发回重审制度提出以下粗浅的意见，以期抛砖引玉。

一、民商事案件发回重审的有关法律，司法解释、制度的规定。

民商事案件发回重审的有关规定见于《民事诉法》第四十一条，第一百三十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称意见）第174条、第181条、第182条、第183条、第185条、《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（以下简称规定）第七条第（一）规定，《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》。

民诉法第四十一条规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议座。民诉法第一百五十三条规定，发回重审的情形有两种即该法条的第（三）项和第（四）项。第（三）项的规定为：认定事实错误，或者原判决定认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。第（四）项规定为：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。该法条的第二款规定：当事人对发回重审案件的判决、裁定，可以上诉。意见第174条规定，发回重审的案件不得适用简易程序审理，第181条规定违反法定程序，应发回重审的情形：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。第182条规定漏审漏判的，发回重审。第183条规定遗漏必经参加诉讼当事人的，发回重审。第185条规定应判决离婚而判决不准离婚的，发回重审。从上述有关发回重审的规定中，可以归纳出发回重审分为两个方面。一方面是实体问题，另一方面是程序问题。实体方面的情形是，1、认定事实错误；2、认定事实不青，证据不足；3、应判决离婚而不准离婚的。程序方面的情形有八种情形即意见181条规定的四种情形及漏审、漏判、遗漏当事人、未公开审理四种情形。重审案件须另行组成合议庭审理，案件可以上诉。

二、当前民商案件发回重审的现状和问题。

1、浪费司法资源，增加当事人诉累。二审法院通常以认定事实错误，认定事实不清，证据不足、适用法律错误，判决不当及审理程序违法等情形中的一项或几项为由发回重审。而且这些理由作为内部函的内容予以保密。当事人无从知晓详细的发回重审的理由和有关二审法院对案件的基本看法，无从应对重审。只能被动应诉重审，造成当事人顾虑重重，认为法院可能存在暗箱操作的情形，降低了对法院的信任度，对一、二审法院在重审时的调解工作，不太配合。认为接受调解，就会认为对对方有利，对己方不利。另一方面，发回重审，不论案件繁简如何，一审法院须另行组成合议庭，而合议庭成员事先对案情均一无所知，审理工作一切均从头开始。司法资源及大量的工作时间都被牵扯进去，造成司法资源和工作时间的浪费。目前，法院系统均存在案多人少的工作压力，发回重审一案变两案，更进一步加剧法院系统的这种工作压力。再三，发回重审，历经一、二审两级法院的两次不同的审理，耗时长，一般到终审，需花时间两年左右，某些案件重复做鉴定或因某些因素中止审理，终审所花的时间更多，造成当事人诉累，甚至造成赢了官司输了钱的尴尬局面。这是不符合“公正与效率”的法院工作主题。

2．“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”的法定发回重审的情形过于笼统，缺乏严密的科学界定，容易混淆举证责任主体。民诉法第六十四条第一款规定：当事人自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。由上述证据规则的规定中可以确定，案件事实真伪不明的，由当事人承担举证责任，法院或法官不承担举证责任。案件事实在法院受理之前发生的，法官并未亲历，法官要还原当初的事实真相，只能依靠当事人提出的证据来拼凑“事实图”，当事人提供的证据越充分、正确，法官个人的法律知识、社会知识和生活阅历越丰富，“事实图”越接近事实真相。“事实图”是法律真实，事实真相是客观真实。在证据充分的情况下，法律真实和客观真实是一致的。但在证据不充足的情况下，法律真实和客观真实是不一致的，甚至是相反的。在当事人已经穷尽了举证行为，仍然无法提供充分的证据而造成事实不明的，应依证据规则，由其承担不利的法律后果，而不应以“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”为由发回重审。即使在二审时，当事人提供新的证据，足以证明其主张，推翻一审判决，也不应发回重审，而应依法做出改判，以提高诉讼效率。因为法院不是举证主体，不是整天去为证明当事人主张的事实而去寻找证据。证据是由当事人提供的，而不是由法院提供。由于当事人举证能力的不同及具体案件的千差万别，因此，不是所有案件的当事人主张的事实均“事实清楚，证据确凿”的，而是有部分案件确实存在“事实不清，证据不足”的。造成这种事实不明的状态，只能按证据规则，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。而不是由一审在重审时，继续寻找证据，以达到“事实清楚，证据确凿”的程度，才能结案。否则就一直发回重审。这就混淆了举证责任主体和违背认识事物的一般规律。法院是案件的裁判机关，不是案件事实的专门科研机构，因此，对“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”的案件，应区别不同情况，按证据规则，该维持原判就维持，该改判就改判，有必要发回重审的，才慎重发回重审，不应随意发回重审。

3.以违反法定程序为由重发回重审的规定过于笼统，缺乏具体的情形。民事诉讼的程序很多，起诉，应诉，开庭审理，调解，宣判，送达等。而开庭审理，又有好多程序规定在里面。到底哪些程序，只要一违反，就可能影响案件正确判决的，没有具体列举，造成以违反法定程序为由而发回重审的随意性大。目前，案多人少，工作压力大，强求每个案件均完完全全按照法律规定的程序，一步不漏的进行，也是不现实的。也是不利于工作的开展的。一审法院审理案件，绝大多数案件均适用简易程序进行审理，其中有许多案件的案情复杂，当事人争议大。二审法院有时以案情重大复杂，应适用普通程序进行审理为由而发回重审。这也是不正确的。只要一审判决，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决适当，就应予维持，如判决不当，则应改判决，而不应该适用审理程序不当为由发回重审。虽然意见第181条，第183条规定为违反法定程序发回审的具体情形，但由于民事诉讼的程序很多，规定发回重审的情形，只是占其中的很少部分，很多部分还未规定为禁止发回重审的情形，因此，以违反法定程序为由发回重审的随意性还是比较大的。

4、以“遗漏当事人”为由发回重审，缺乏具体情形。民诉法及意见未有规定必须共同参加诉讼的当事人的具体情形。依笔者粗浅认识，无民事行为能力人或限制民事行为能力人参加诉讼，未通知法定代理人参加诉讼的，不能独立承担民事责任的法人分支机构参加诉讼，未通知法人参加的，起字号的合伙组织参加诉讼，未通知合伙人参加诉讼的等情形，应属必须参加诉讼的当事人而未参加诉讼的情形，应发回重审。但如果仅对共同侵权人或互负连带责任的保证人和被保证人，只起诉其中的一人或几人，未全部起诉所有的责任人。二审法院即以遗漏当事人为由，发回重审的做法，笔者不敢苟同。因为上述情形中，每个责任人对原告均有承担全部义务的责任，只要有一个责任人承担了全部责任，那么原告的诉讼请求就得到了满足。由于共同责任人有时会有失踪，或居住在外地，或丧失诉讼行为能力等情况，造成诉讼困难，追加他们参加诉讼，会增加原告的诉讼成本。因此，原告为提高诉讼的效率，降低诉讼成本，有权选择只起诉共同责任人中的一人或几人，而不必强求原告全部起诉所有的共同责任人。参加诉讼的当事人范围很广泛，应对必须参加诉讼的当事人的范围（情形）予以确定，以减少发回重审的随意性。

5、发回重审没有次数限制，使得个别案件一再被发回重审，变成棘手的积案，甚至变成涉诉信访案件，不利法院的形象及社会稳定。

6、缺乏监督，使得二审法院可以推脱审判某些重大影响案件的责任。按照目前诉讼制度的规定，发回重审，二审法院无需征询一审法院及当事人意见。一审法院及当事人亦不得提出任何异议，只能被动接受。使得二审法院可以各种理由发回重审，拒绝审判某些案件，把工作压力和社会舆论压力，甚至政治风险推给一审法院，以求自保。目前，我国社会正在转型，各种利益冲突及矛盾日益显现，群体性纠纷，重大利益纠纷不断增加，法院面临的审判压力及社会舆论压力日益增大。有时，二审法院为了避免成为社会压力的中心和社会关注的焦点，而以前述理由中的一项或几项作为理由而将案件发回重审，并且强调一审法院要千方百计调解结案，慎用判决，避免当事人上诉。实际上，有些案件发回重审的理由，并不经得起推敲。例如土地山林纠纷的案件，由于时间跨度大，有些关键证据已经灭失或某些能够成为定案依据的事实，发生时就没有以有形（书面记载、立桩划线）且能够长期保存的证据形式出现，只是口头约定而已。时间一久就连当事人（证人）也记不清楚是啥回事了，甚至当事人（证人）已经过世。时过境迁，发生纠纷时，双方只能各说各话了，事实已无法查清。但二审法院为了避免或暂缓避免成为社会压力，仍以认定事实不清，证据不足为由，发回重审。例如田东县平马镇百林村那罡屯第15村小组与该屯第10村民小组土地权属纠纷一案。原告那罡屯第10生产队与第三人那罡屯第15生产队原系那罡屯第10生产队，第10生产队于1979年分成现在的第10小组和第15小组，分组时，双方以口头方式确定各组水田、旱地的耕作区范围，即以那罡水库坝首为界，坝首北面是原告的耕作区，坝首南面属第三人的耕作区，而对荒山荒坡则按“山随田走”的习惯进行耕种。此后，双方在各自的耕作区范围内进行生产劳动，对各自耕作区的范围界定从未提出异议。2007年间，锦江集团因建设工业项目需要征用包括地名为“百防”、“那烈”、“忑录（六）”共550.640亩土地，而“百防”、“那烈”、“忑录（六）”面积共34６．５亩的土地属于第三人的耕作区域内土地。1981年起，第三人部分群众已开始在“百防”、“那烈”、“忑录（六）”周围土地进行开荒种植和生产经营，锦江集团征地时，该土地已全部被第三人生产开发利用。2007年9月，田东县国土资源局与第三人签订土地征收协议书，将550.640亩土地补偿费、安置补助费（以下简称土地补偿款）合计￥14167523.79元全部支付到第三人账户，归第三人所有。原告却对“百防”、“那烈”、“忑录”范围的34６．５亩土地的权属问题提出异议，认为该争议地是两组分组时已经约定留作双方共用牧场，因此，主张争议地应当属于原告与第三人共有，该土地的巨额土地补偿款应由两个小组平分，第三人不同意原告主张，双方遂对已被征收的争议地权属问题发生纠纷。

2007年11月起，被告田东县人民政府多次组织原告与第三人就争议的“百防”、“那烈”、“忑录（六）”等346.5亩土地的土地山林权属进行调解，均调解无果。2008年4月11日，被告作出东政处[2008]1号《关于平马镇百林村那罡屯第10组与第15组土地林地权属纠纷的处理决定》决定，将争议地决定处理归第三人集体所有。2008年9月，原告不服而诉至百色市中级人民法院。

百色市中级人民法院于2008年9月2日受理原告田东县平马镇百林村那罡屯第10组不服被告田东县人民政府土地权属行政确权纠纷一案，同日，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。该院于2008年11月5日指定百色市右江区人民法院审理此案，该院于2008年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2009年元月15日公开开庭审理了本案，于2009年2月3日作出（2009）右民初字第4号行政判决书，维持县政府的1号处理决定。原告不服上诉，百色市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，证据不足，于2009年8月12日作出（2009）百中行终字第51号行政裁定，即：撤销右江区人民法院（2009）右行初字第4号行政判决；发回右江区人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，并于2010年3月17日公开开庭进行了审理，原告负责人谭仕华及其委托代理人黄玉森，被告委托代理人韦仕任、周 军，第三人的负责人黄应合及其委托代理人韦家智到庭参加诉讼。经批准延期审理，该 院于2010年6月25日作出（2010）右行初字第2号行政判决书，撤销县政府的1号处理决定，并由其重新作出具体行政行为。被告、第三人均不服提出上诉，百色市中级人民法院于2010年9月29日作出（2010）百中行终字第78号行政判决书，驳回上诉，维持原判。上诉被驳回后， 第15组组长不敢将内容宣布给群众，拖至11月13日才宣布，宣布后，群情激愤，于15日自发上访，围堵平马镇政府大门，提出意见和要求。

上访的意见和要求。15组认为应维持原一审判决。理由如下：1、原告提供不出争议地属其与第三人共有的有效书面权属证书；2、原告与第三人于1979年采用地随田走的方式，以那罡屯水库坝首为界，往北划归原告耕作区，向南划归第三人耕作区；3、争议地地处第三人耕作区域内，与原告的耕作区不相邻；4、第三人自1981年至2007年争议地被征收前，从不间断在该地开荒种植和生产经营管理，至征收时，该地全部面积已被第三人开发利用。期间，原告从未到争议地内进行生产、经营、管理和使用的活动，亦未对第三人在该地的生产经营管理行为提出权属异议。5、争议地被征收时公告为第三人土地，2007年9月8日第三人与田东县国土资源局签订征收土地补偿协议书，第三人得到争议地巨额土地补偿款，原告为参与分配该地土地补偿款才提出争议地的权属纠纷问题。原告既未能提供争议地属其与第三人共有的有效书面权属证书，又不能提供其在2007年纠纷发生前一直或者曾经主张争议地共有的证据。原告的主张，既无直接证据证实，又无间接证据及曾在该 地进行过生产、经营管理等直接或间接使用的行为印证，因此，原告的主张毫无事实和法律依据，纯属无理取闹，应予驳回。如不维持原一审判决，则将采取如下措施：1、组织群众直接进京上访。2、收回被征用的土地及不再同意征用第二期的土地。3、在收回土地的过程中，如遇到第10组阻拦，则武力解决。另外，要求解除冻结于信用社的70万元不堵路、不阻拦施工的保证金，并赔偿几年来的利息损失。再有，征用10组的土地，如果15组也主张共有，是否支持？

对上访事件的处理意见。县政府副县长及县法制办、调处办、县府办主任、县法院行政庭庭长均表态坚持县政府的1号处理决定的正确性。经座谈，形成共识如下：1、由县政府对10组、15组的群众采取稳控措施，制定稳控预案，确保社会稳定。2、由县政府 依照行政程序对该 案重新确权，着重调解，注重证据的扎实性、说理的充分性，争取案结事了。3、重新作出处理决定前，由中院把关，确保处理决定的正确性、合法性及意见的统一性，避免诉累。

实际上，该 案的证据在县政府作出处理时，该 收集的已经收集完毕，不存在该收集而未收集的证据。该案在一审时，已无证据可收集，二审发回后，仍无新的证据出现，徒增诉累和产生新的矛盾，不利于案件的了结。

针对发回重审存在以上的问题，本文建议修改立法，从以下几个方面予以完善。

1、明文规定违反法定程序，得发回重审的具体情形。民事诉讼程序很多，但并不是只要违反其中的一项，就可能影响案件的正确判决，如超期限审理、遗漏公告开庭日期等一些程序，未涉及当事人诉权的充分行使的，即使缺失这些程序，也不影响案件的正确判决。因此，就不必发回重审。应将涉及当事人诉权充分行使可能直接影响案件正确判决的诉讼程序的具体情形，以法律形式明确规定，作为违反法定程序得发回重审的具体情形。如将意见第181条，第（1）、（2）、（3）项规定的该回避未回避，该开庭未开庭，普通程序该传唤未传唤而缺席审理、办案人员接受当事人请客送礼受贿，办案人员向当事人泄露审判机密及违反审判纪律及职业道德等情形作为法定发回重审的法定情形。

2、明文规定“认定事实错误、认定事实不清、证据不足”的具体法定情形。案件是当事人争议标的的总和。当事人的争议标的，笔者认为，可以分为三类种类。第一类为事实争议，即主张的事实是否存在。第二类为权利的争议，即主张的权利是否享有。第三类为上述两类共存。本节要探讨的是事实争议这一种类。当事人存在事实争议，才会引起法官“认定事实错误，认定事实不清”的情形。法官认定的事实，并不一定符合客观真实。法官认定的事实是否正确，取决于当事人提供的证据是否正确、全面、充分及法官的逻辑推理是否正确。据此观点，可将“认定事实错误，认定事实不清”的具体情形进行明列。因果关系错误，无因果关系等违反逻辑推理及违反证据规则认定的事实，可归结为认定事实错误的情形。因果关系不明确等违反逻辑推理及违反证据规则认定的事实可归结为认定事实不清，证据不足的情形。

3、建立发回重审异议权制度。发回重审，不论对当事人或是一审法院来说，都是一个不小的负担，都涉及到二者的重大利益。因此，对发回重审，应赋予二者相应的异议权利，以防草率发回重审了事，损害二者的重大利益。对发回重审，应赋予当事人及一审法院的异议权。这也是落实审判公开制度的应有之义。在审判程序上及内容（除涉及不宜公开的之外），应对当事人及一审法院公开，保障当事人及一审法院的知情权。增强二审法院的责任感。发回重审的程序应摊在阳光下，避免暗箱操作的嫌疑。

对于当事人而言，如果当事人双方均表示同意放弃发回重审的权利，二审法院得径行判决，无须再发回重审。当事人有放弃诉讼权利的权利，法院应给予尊重。一审法院、当事人，如果对发回的理由，提出异议（包括事实异议、程序异议、法律适用异议），如一方提出异议，异议成立的，亦不得发回重审，应做出判决。

当事人及一审法院可以通过对二审发回重审的裁定书提出复议的形式，来行使异议权。二审法院的发回重审裁定书，应规定在一定的期间内（可考虑为10日），当事人及一审法院均逾期未提出复议，方能生效。如果有一方或多方提出复议，则该裁定书未生效。二审法院即行复议。当事人及一审法院只能申请复议一次，不论复议结果如何，当事人及一审法院均不得再申请复议。经二审法院复议作出的裁定即为终局裁定。

总之，民商事案件发回重审制度，时至今日，应该好好重新审视检验，应对照着“公正与效率”及“公正高效权威”的司法改革目标进行修订完善，以适应当今人民群众的日益增长的司法需求。
 
作者：周 龙